在普通法上，行为人的主观状态对损害赔偿的范围有重要影响，有学者认为，在被告的行为能够正当化的某些情况下可以保留惩罚性赔偿。[21]英国法律委员会建议，恢复性赔偿在被告刻意且尤其是无耻地侵犯他人权利的所有情况下都能适用。[22]德国法坚守侵权损害赔偿的补偿性原则，在理论上坚持损害赔偿的范围与过错无关。事实上，在加害人因加害行为获益时，德国法通常适用不当得利制度解决该问题，从而回避了行为人主观状态的问题。[23]法国法则在隐私权侵权中强调了加害人“故意”的主观状态与赔偿之间的内在关联。[24]尽管获益赔偿不是严格意义上的惩罚性赔偿，但与传统的损害赔偿相比，其惩罚性因素更强一些，要求加害人的恶意能够与获益赔偿的特性一致。我国是在侵权法的框架内应对该问题的，因此《侵权责任法草案（三审稿）》第20条没有规定获益赔偿中的加害人恶意这一适用要件，是值得商榷的。
（五）行为人因加害行为获益且获益超过损害
在人身权侵权中，仅仅是行为人的侵权行为产生损害，法律自无适用获益赔偿的可能。实践中，加害行为所导致的获益或损害有以下几种关系。
其一，加害人只对受害人产生损害，自己并未获益，法律此时只能允许损害赔偿。
其二，加害人只使自己获益，并未对受害人造成损害，此时法律有两种选择：一是法律规定名义损害赔偿，二是法律可能规定获益赔偿。如果坚守“补偿性”的赔偿理念，法律唯一的选择只能是名义损害赔偿。
其三，加害人既对受害人造成损害，又使自己获益，此时基于损害或获益的大小关系，法律有以下三种不同的选择：（1）如果损害大于获益，受害人主张损害赔偿足以维护自己权利，此时并无获益赔偿的必要；（2）如果损害等于获益，损害赔偿或获益赔偿并无差异；（3）如果获益大于损害，或者损害无法证明或者无法确定地证明，法律如果坚守补偿性的损害赔偿理念，损害赔偿仍是唯一选择，如果法律贯彻权利保护的目标和行为威慑的功能，获益赔偿是最佳选择。
获益赔偿在侵权行为人有获益无损害以及有获益和损害但获益大于损害的情况下适用才能有意义。而我国《侵权责任法草案（三审稿）》第20条规定：“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”本条规定的适用范围的局限性是明显的，因为其无法包括被侵权人没有损失或者即使有损失但损失小于加害人获益的情况，如前所述，获益赔偿在法律上不应以“被侵权人的损失难以确定”为前提条件，因此该适用范围应当予以扩张。
综上所述，笔者认为我国《侵权责任法草案（三审稿）》第20条所规定的人身权侵权获益赔偿规则的缺陷主要表现在以下四个方面。
