虽然2001年3月10日实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第10条确定了侵权人的获利情况是确定精神损害赔偿数额的根据之一，但该条规定远未构成获益赔偿规则。直到《侵权责任法草案（三审稿）》第20条才明确承认了该规则，姗姗来迟却为时不晚。这从制度上确认了获益赔偿规则的合法性，应当说是我国侵权法的创新和大胆突破。
二、人身权侵权获益赔偿的构成要件
并非所有的人身权侵权都有可能适用获益赔偿，也并非所有类型的侵犯了具有财产性的人格权的侵权行为都能适用获益赔偿。人格权侵权获益赔偿有完整的构成要件，该构成要件的设定必须体现获益赔偿的正当性。
（一）加害行为及其不法性
通常认为，侵权行为包括两种形态，即加害行为和准侵权行为。加害行为，是指加害人因过错侵害他人人身权、财产权以及法律保护的利益的要素，准侵权行为是指行为人对自己的动物和物件或者他人的加害行为与加害举动承担责任的“侵权行为”。[15]人身权侵权行为既可能包括加害行为也可能包括准侵权行为，但以加害行为为常态。人身权侵权行为自身自然侵犯的是人身权。侵权责任的承担还必须要求加害行为具有不法性，不法性的本质在于违反了法律的规定，与国家的法律秩序尤其是市民社会的法律秩序相冲突。[16]
（二）加害人获益
损害是一般侵权责任的构成要件，但损害却非人身权侵权获益赔偿的构成要件，尽管人身权侵权行为一般会产生损害。某些具有财产性的人身权一旦受侵犯，权利人可能并没有实际损失，如A利用了B长期不使用而且在侵权期间内也没有计划使用的肖像。即使在这种情况下，法院依然要在维护B的肖像权的同时威慑A的侵权行为。如果法院坚守补偿性的损害赔偿观念，B只能获得象征性的名义损害赔偿，但A却可能获益巨大。此时名义损害赔偿不能实现侵权法的功能和目标。
在现代商业社会，很多人身权利都具有财产性，而且被广泛地商品化了，如肖像权、隐私权等。因此，很多加害人是以自己获得经济利益为目的。这些经济利益不仅是侵权人关注的对象，也是权利人或受害人人格权的核心组成部分。“未经本人允许而对其人格标志进行商业化利用的常见形式就是广告，在这种情况下，对精神利益的损害往往并不显著，且与此相比较，更多损害表现在当事人商业上的利益上。这时，当事人所感受到的名誉和声望受到的伤害，要比经济上的损失小得多。”[17]
另外，加害人获益有特定含义，其是指加害人基于被侵害的人格权中的财产价值而获得利益。加害人获益不能延及加害人因加害行为而获得的其他非因被侵害的人格权中的财产价值而获得的利益。通常所说的“买凶杀人”，即是加害人因侵害他人生命权获得了利益，但该利益不是基于生命权的财产价值而获得的（一般认为，生命权也没有直接的财产价值），而是与被害人生命权无关的第三人所转移给加害人的经济利益。
