(四)在故意侵权预防方面缺乏完善规定
《侵权责任法》第15条规定了八种侵权责任方式，其脱胎于《民法通则》的规定。实际上，其中排除妨碍、消除危险与其说是侵权责任方式，倒不如说是侵权预防方式。其余方式可分为两类：损害赔偿与回复原状(广义)。如前所述，回复原状对于故意侵权的受害人救济有着特别的意义。遗憾的是，第15条并没有规定，这些责任方式的适用场合，尤其是没有规定故意侵权的受害人有权请求回复原状。这有可能导致此类受害人救济不够充分的情形。
《侵权责任法》第26条、第27条为与有过错的规定。这两条规定中同样看得出对故意侵权的忽略。如《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”如前所述，在故意侵权中，与有过错抗辩原则上不可用，除非受害人亦为故意。但该条表述，全然没有考虑此一般规则。再如《侵权责任法》第27条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。事实上，当行为人系故意侵权时，则即便受害人是故意，行为人也要按比例承担责任。
《侵权责任法》第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。此为替代责任的规定。与法释【2003】(20号)第9条规定相比，最大的区别是删去了雇主对故意或者重大过失致人损害的雇员进行追偿的权利。这种改变很难说是一种进步。反对设立追偿权的理由，包括内部责任可以通过协议方式约定，确定追偿权条件比较困难，劳动者经济弱势等等，这些理由均似是而非。[23]162-163因为第一，侵权法正是要解决无约定的责任承担问题；第二，故意或重大过失作为追偿权的要件，不宽不窄，合理性强。因为追偿之所以存在，是因为这两种过错均属于有认识的过错，其发生完全可以避免，换言之，行为人伦理上可责性十分明显。第三，劳动者经济弱势并不能成为其可以享有重大过错侵权免责特权的理由。换言之，只要劳动者没有重大过错(可避免性可预防性极高)，追偿权的存在并不会给他们带来更重的负担。正面地看，将替代责任限定在重大过错侵权，将有利于雇员抑制侵权意图，降低负面激励，有效预防侵权的发生，同时对用人单位也较为公平。毕竟，让用人单位为一个故意侵权的雇员承担最终责任，而故意侵权的雇员竟然可以完全免责，这样的情形显然是令人无法容忍的。
总而言之，《侵权责任法》在故意侵权与过失侵权的区分上，丝毫没有触及。就此而言，与法释【2003】(20号)的有关规定相比，甚至呈现出一种明显的倒退。
七、结语
本文专门论述侵权故意与过失的区分及其意义。其实质主要在于论证故意侵权的独立性：即，在侵权法上，故意与过失有质的区别，它们在内部构造、判断标准、主客观性质、可预防性、有责性上均完全不同；故意侵权和过失侵权在归责依据、所需发挥侵权法之功能的重点有根本差异；这种差异使得区分故意和过失，在侵权成立、财产损害赔偿、非财产损害赔偿、惩罚性赔偿，以及在侵权预防等方面均有重要的意义。我国《侵权责任法》在故意侵权专门条款、过错程度影响损害赔偿额、惩罚性赔偿一般性规定、故意侵权预防等诸多方面均有补充完善的空间，期待将来的相关司法解释在这些方面能有所建树。
【作者简介】
叶名怡，男，汉族，1979年6月出生，安徽巢湖人。民商法学博士，现为西北政法大学民商法学院副教授。研究方向为侵权法、合同法、公司法、保险法及破产法等。
【注释】郑玉波.民法债编总论.北京：中国政法大学出版社, 2004.
Dieter Medicus, Schuld Recht I, Allgemeiner Teil (11 Auf.l ), C. H. BeckS'' cheVerlagsbuchandlung, München 1999.
冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法(下).焦美华，译.北京:法律出版社，2001。
Tony Honoré,“TheMorality ofTortLaw——Questions andAnswers”, in David G. Owen (Editor):“PhilosophicalFounda-tions ofTortLaw”, Clarendon PressOxoford, 1995., p74.
John Finnis: Intention in TortLaw, in David G. Owen (Editor):“PhilosophicalFoundations ofTortLaw”, Clarendon PressOxoford, 1995, p244.
张民安.过错侵权责任制度研究.北京：中国政法大学出版社，2002。
黑格尔.法哲学原理.范扬,张企泰，译.北京：商务印书馆，1996。
于敏.日本侵权行为法.北京：法律出版社，2006。
叶金强.论过错程度对侵权构成及效果之影响.法商研究，2009(3)。
Jauernig, Bürgerlichen Gesetzbuch, 9 Auf.l, C. H. BeckVerlagsbuchhandlung, München, 1999.
Dan B. Dobbs, The Law ofTorts, Hornbook Series, St. Pau.l Minn., 2000.
Christie, Meeks, Pryor, Sanders, Cases andMaterials on the Law ofTorts, 3th edition, WestPublishing Co., 1997.
PeterMüller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, Walter de GruyterBerlin, 2000.
王家福.民法债权.北京:法律出版社, 1991.
克里斯蒂安•冯•巴尔，乌里希•德罗布尼布.欧洲
合同法与侵权法及财产法的互动.吴越，译.北京：法律出版社，2007。
姚志明.侵权行为法.台北：元照出版公司，2006。
曾世雄.损害赔偿法原理.北京：中国政法大学出版社，2001。
Erwin Deutsch, Hans-Juergen Ahrens, Deliktsrecht——UnerlaubteHandlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, CarlHeymannsVerlagKG, 4. Auf.l, 2002,
王泽鉴.侵权行为法(第一册).北京：中国政法大学出版社，2001.
U. Magnus/M. Martin-Casals, Unification ofTortLaw: ContributoryNegligence, KluwerLwa Internationa,l 2003.
G. Calabres:i The Cost ofAccidents: Legal and Economic Analysis, YaleUniversity Press, 1970.
理查德•A•波斯纳.法律的经济分析(上).蒋兆康,译.北京：中国大百科全书出版社，1997。
王胜明.《
中华人民共和国侵权责任法》解读.北京:中国法制出版社，2010。
