不过,案例D的情形则与案例E、案例F都有所不同。在案例D中,可以证明的是甲的行为与乙的人身伤害之间具有因果关系,而丙的行为也同样具有因果关系,但无法查明他们给乙造成的损害程度。这里实际上是一个超越因果关系的问题。在德国,联邦法院在1960年的一个判例中就案例D的情形曾认为,应适用《德国民法典》第830条第1款第2句之共同危险行为(BGHZ 32, 286.)。结果该判例一经公布即遭到学界的猛烈批判(BGHZ 67,14.)。学者们认为:第一次车祸是此后一系列车祸的决定性因素。没有第一次车祸,后续车祸也不会发生。因为第一次车祸使受害人昏倒于路中央,导致受害人因此遭受的嗣后损害的风险超越了日常生活可以忍受的程度(如果是昏倒在路边或人行道上则是不容易被车撞到的)。故而,第一次车祸与受害人之间重伤有相当因果关系。即便第二辆车或后续其他车辆很有可能直接造成了重伤,但是此时受害人也必须依据一般侵权法则证明其因果关系(Gernhuber,Haftung bei alternativer Kausalitaet,JZ 1961.)。联邦法院最终于1978年明确改变了先前立场并认为:受害人不能仅仅因为加害人为多数,或纯粹为了避免对方支付不能的情形,就取得要求多人承担连带责任的特权。只要数个潜在的原因中,能查明一个相当因果关系,则共同危险行为法则就不能适用(BGH NJW 1979, 544, 545=BGHZ 72, 355.)。在我国,依据《侵权责任法》第10条之规定,案例D也不能构成共同危险行为。因为能够确定具体侵权人的,由侵权人承担侵权责任。只有不能确定具体侵权人的,才适用共同危险行为。在案例D中,甲、丙都属于非常明确的加害人,此时,应当先适用《侵权责任法》第12条第1句,确定甲、丙的责任大小。当然从因果关系的角度上看,应当说,甲应当承担的赔偿责任大于丙。
(二)共同危险行为人的免责事由
共同危险行为中,并非所有人的行为都与受害人的损害之间存在真实的因果关系。因此,共同危险行为人的行为与损害之间存在的是一种“可能的因果关系”,这种可能性是可以被排除的。也就是说,共同危险行为人有权通过证明自己的行为与损害之间不可能存在因果关系而免责。在《侵权责任法》颁布之前,对此并无疑问。因为,《人身损害赔偿解释》第4条第2句明确规定:“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”此外,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项也规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”但是,《侵权责任法》第10条并未如司法解释那样明确共同危险行为人的免责事由,仅仅是规定“能够确定具体侵权人的,由侵权人承担侵权责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任”。由此产生的疑问是,“能够确定具体侵权人”究竟是指受害人能够向法院证明具体的侵权人抑或法院能够查明具体侵权人,还是指共同危险行为人需要向法院证明损害何人是具体侵权人才能免除责任?
解决这一疑问应从共同危险行为的规范目的出发。共同危险行为要解决的问题是:受害人仅仅知道哪些人实施了危及自己人身、财产安全的行为,但因缺乏证据而无法证明实际给其造成损害的行为是何人所为。此时由于数人都实施了危及受害人人身、财产安全的行为,如果将他们的行为作为一个整体来看待的话,其与损害之间存在选择的因果关系(alter-naetive Kausalitaet),即实际加害人肯定存在于数个参与人之中,非此即彼。显然受害人的损害并非与全部参与人的行为都有确定的因果关系,实际上只与其中的一人或数人的行为存在确定的因果关系,与非实际侵害人的行为只是可能的因果关系。由此可见,共同危险行为实行的是因果关系的推定,它改变了因果关系证明责任的分配,将其转移给了共同危险行为人即举证责任的倒置(从《侵权责任法》第10条将《侵权责任法草案(第三次审议稿)》第10条使用的“具体加害人”改为“具体侵权人”的变化中也可以看出,立法者认为,只有真正的加害人才能被称为“侵权人”。而在无法查明具体侵权人时,共同危险行为人的侵权责任只是建立在因果关系推定的基础上的,因为他们并非都是真正的侵权人。)。