(四)数人的行为均具有导致他人权益遭受特定损害的危险性
共同危险行为中,实际造成受害人损害的只是数个参与人的一人或多人。之所以要求全部行为人都向受害人承担赔偿责任,是因为这些参与人都实施了危及他人人身、财产安全的行为。也就是说,参与人虽然是分别、独立地从事行为,并无意思联络,但是他们都从事了“一个对受害人的权益具有危险性的行为(eine fuer den Rechtskreis des Geschaedigten gefae-hrliche Handlung)”。[1]Rn.68.共同危险行为的成立不是因为行为人主观之共同,而在于客观之共同,即数人参与实施了对他人人身、财产安全有共同的危险的行为,他们的行为不仅是危险的,而且是相同的危险。如果数人的行为中,有的人的行为仅仅是对他人的财产安全有危险,有的人的行为则是对他人的人身安全有危险,则无法构成共同危险行为。
在共同危险行为中,难点不是判断危险的同质性而是判断“危险”。也就是说,符合哪些特征的行为才能认为属于《侵权责任法》第10条所谓的“危及他人人身、财产安全”的行为?是否只要是对他人的人身、财产安全具有危险的行为都符合之?抑或从损害这一后果可以直接反推危险性的存在?我国有学者认为,“危险”就是指对他人受法律保护的民事权益的现实存在的威胁(参见王利明:《共同危险行为若干问题研究———兼评<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第四条》,《法学杂志》2007年第7期;张新宝、李玲:《共同侵权的法理探讨》,《人民法院报》2001年11月9日。)。德国民法学通说则认为,并非所有的有“危险”行为都构成共同危险行为,只有那些就已经产生的损害而言具有“高度真实性(hoher Wahrs-cheinlichkeit)”或“确定的适格性”的行为才可能构成共同危险行为。[11]S.574.
笔者认为,对共同危险行为中的“危险”应做严格的要求。《侵权责任法》第10条中“危及他人人身、财产安全”应解释为具有“高度的造成损害的可能性”的“危险”,而非一般性的“危险”。现代社会就是一个危险社会,各类损害频发,危险丛生。每一个生活在现代社会的人都不得不承受一定的风险,这是必须承受的一般社会生活风险,不能随意转嫁他人。共同危险行为虽然可以消除受害人无法证明因果关系的风险,但并非任何可能涉及多人的侵权案件中,只要存在因果关系不明的风险,都可以借助共同危险行为加以消除。有的时候,不仅受害人无法确知自己因何原因而受损害,而且一个谨慎行事的危险源的控制人也可能无法确知自己的行为是否可能造成了损害(Gernhuber,Haftung bei alternativer Kausalitat,JZ 61,148,150.)。倘若一味地追求对受害人的保护,对“危险”做很宽松的界定,就无法平衡当事人利益之间,使受害人可以随意转嫁自己本应承受的社会生活一般风险,这显然是不明智的。况且,作为肇因原则例外的共同危险行为制度,也是以每一个共同危险行为人的行为都与损害具有“可能的因果关系(moegliche Kausalitaet)”为基础的。故此,需要通过对“危险”的严格界定来满足此种因果关系的基本要求。
行为危险的高度真实性应由受害人负证明责任,而法官需要在个案中加以具体的评判。例如,就案例C而言,不能因为甲、乙、丙、丁曾在火灾可能的发生时段内出入过该房间而认定构成共同危险行为,因为出入房间的行为很难被认为是对引起火灾具有高度真实性的危险行为。然而,如果将案例C的事实改为:在某木工厂值班的甲、乙、丙、丁于值班期间打牌,其中甲、乙、丙三人都在此期间抽过烟,后因未熄灭的烟蒂造成火灾(参见《周文伦诉唐云义等损害赔偿案》,载中国高级法官培训中心编:《中国审判案例要览(1996年民事审判案例卷)》,中国人民大学出版社1997年版。)。此时,危险的高度真实性就具备了。因为甲、乙、丙确实抽过烟,在木工厂抽烟是一个极易引发火灾的行为(即危险的真实度很高)。就行为危险的高度真实性之认定,拉伦茨与卡纳里斯教授提出的一个观点,值得考虑。他们认为,时空的同一性虽然不能作为判断共同危险行为的构成要件,但完全可以作为判断行为是否具有危险的因素。不过,此“时空同一性”不同于彼“时空同一性”。作为判断行为危险性的时空同一性是指,共同危险行为人的行为与受害人的损害之间时空上的同一性。[7]S.574而非各共同危险行为人的行为相互之间时空上的同一性。
五、共同危险行为客观构成要件之二:因果关系不明
(一)因果关系不明:加害人不明与加害部分不明