其一，只有一个可能的加害人即案例B的情形。该案中，只能查明一个可能造成A车损坏的人———乙，无其他可能之加害人。此种情形显然不属于第10条所谓的“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”，因此不适用共同危险行为。
其二，受害人的损害可能是由受害人自己所致，也可能是某一特定的加害人的侵害行为所致，现无法查明真正的致害原因。例如，甲在高速公路上超速驾驶导致翻车，乙驾车经过时又撞击了该车。现甲受重伤，但无法查明究竟是因为甲自己翻车所致，还是乙车的撞击所致。在德国，就此种情形能否适用共同危险行为，存在不同的见解。一些学者认为，应适用共同危险行为，否则受害人就会因为无法证明因果关系而一无所获，这让人难以忍受（Larenz/Canaris,Schuldrecht BT II/2,S. 577. Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung,S.78ff.，85ff.）。另一些学者认为，此处并非具体的加害人不明，不涉及选择因果关系的问题，故而只能依据民事诉讼法的规定减轻受害人的证明程度，而不适用共同危险行为。[1]Rn. 41笔者赞同后一种观点，因为这里不存在“二人以上”实施危险行为的情形，所以不能适用《侵权责任法》第10条。
(二)二人以上实施了行为
对《侵权责任法》第10条中的“实施”一词应作全面之理解。首先，“实施”并非意味着只有“作为”，才能构成共同危险行为，不作为同样可以构成。例如，数人分别在河道上采砂，且均未依法回填河道中形成的洼坑，致使下雨后形成多个积水坑，受害人在某坑中洗澡溺水而亡，现无法查明导致受害人死亡的坑是何人挖掘所致。此时，该数人应作为共同危险行为人承担责任。[7]其次，“实施”也不意味着必须是人的行为，即便是物的行为、动物的行为，也可以构成共同危险行为。
(三)共同危险行为人的行为无需时空同一性
《侵权责任法》第10条并未如《人身损害赔偿解释》第4条那样，使用“共同实施”的表述，而只使用了“实施”的表述。这种变化是否意味着共同危险行为人的行为之间无须“时空同一性(oertlich und zeitlicheinheitlichen Vorgang)”？对于这个问题，我国学界曾有两种观点。一种观点认为，由于共同危险行为使得行为人负连带赔偿责任，连带责任不应泛化。基于限制共同危险行为范围的必要，应当以行为人的行为具有时间、地点的同一性为必要。[8]另一种观点认为，“时空同一性”难以界定且不利于对受害人的保护，有违共同危险行为的设立趣旨，因此共同危险行为人之行为只要具有时空上的关联性即可。[9]44
笔者认为，要求共同危险行为人的行为具有时空上的同一性，并不妥当。由于《侵权责任法》第10条并未采取“共同实施”的表述，据此应认为我国法不要求共同危险行为人的行为具有时空上的同一性。首先，如前所述，共同危险行为的规范目的在于减轻因果关系不明时受害人的证明困难，是对侵权法中肇因原则做出的例外规定，其归责基础不是肇因原则而是危险。以时空同一性作为共同危险行为之构成要件，有违规范目的。其次，主张“时空上的同一性”之学者无非是担心共同危险行为适用范围过大，但这种担心其实并无必要。因为共同危险行为还有一项重要的要件———“危及他人人身、财产安全”，即行为的危险性。所谓行为的危险性并非指一般的危险，而是指就造成损害而言具有高度真实性的或确定可能性的危险。此一要件足以防止共同危险行为之滥用。[3]Rn.51.对此，后文将详述。
在德国，联邦最高法院受帝国法院传统之影响，曾将《德国民法典》第830条中的“参与(Beteiligu-ng)”界定为“事实上统一的，空间与时间上相互关联之过程(ein tatsachlich einheitlicher,zeitlich und rtlich zusammenhangender Vorgang)”。[10]S.6然而，该见解自上个世纪50年代始就受到持续批判（Bydlynski,Haftung bei alternativer Kausalitaet-Zur Frageder ungeklaerten Verursachung,besonders nach OesterreichischenZivilrecht,JurBI,1959. Deubner,Zur Haftungbei alternativer Kausali-taet-BGH 33,286,JuS 1962. Gernhuber,Haftung bei alternativerKausalitaet,JZ 1961.）。德国民法学通说与判例认为，倘有人认为“由于数个紧密联系的潜在危险共同构成了一个侵害过程，该过程的可能参与者就应该负连带责任”，那么他显然完全误解了《德国民法典》第830条第1款第2句关于共同危险行为的立法本意。立法者是考虑到受害人难以证明各个行为人所形成的潜在危险与其所受损害之间的因果关系，才确立共同危险行为制度的。立法者并不要求法官仔细探究各个危险行为之间的联系，而是将重点放在针对因果关系证明责任的重新分配上（BGH，NJW2002，2841.）。例如，甲被乙殴打后受伤，是否痊愈无法查明。一年后，在其他地点，丙又击打甲之同一患处，造成一定损害。现该损害是完全基于丙的击打所致，抑或前次遭受乙之殴打而仍未痊愈，已无法查明。在此场合，如果以没有时空上的同一性而否定共同危险行为之存在，明显是不恰当的。事实上，百年来德国联邦最高法院几乎从未以“时空同一性”为要件否定过共同危险行为的存在。[1]Rn.104.实务界与理论界都认为，数人的行为只要具有时间或者场所上的关联性就可以了，无须时空上的同一性。例如，拉伦茨(Larenz)与卡纳里斯(Canaris)教授认为：“从受害人的角度上看，如果可以看得出，某一参与人的行为是另一参与人行为的继续，就可以认为其间对所发生的事件密切的关联。”[11]S.669.
