在德国，虽然理论上不断有人主张，共同过失也可以构成共同加害行为，可是，迄今为止，判例都拒绝接受此种观点（BGHZ 8,288,292 = NJW 1953,499,500;BGHZ 30,202,206 = NJW 1959,1772,1773;BGHZ 61,351,354 = NJW1974,360,361;1974,1086,1087;1964,243,244;1967,471,473;NJW 1988,1719,1720;OLG Düsseldorf NJW-RR 1995,281,282;OLG Schleswig MDR 1983,1023,1024;Brambring,Mitt?ter,Nebent?ter,Beteiligte,S. 50;Soergel/Zeuner RdNr.4;Bamberg-er/Roth / Spindler RdNr. 8.）。因为“这种观点将抹杀《德国民法典》第830条第1款第1句和第2句的区别，出现评判上的矛盾。该观点无法说明，多个故意或过失的行为中何人造成了后果，但却承认，其中必然存在这样一个行为且该行为是能够确定的，而这种典型的情形显然属于《德国民法典》第830条第1款第2句适用的范围。如果能够确认直接的加害人，或者参与人中的任何一人能够证明他与损害后果没有因果关系，依据《德国民法典》第830条第1款第2句，他可以免责。因为他的行为和其他参与人的行为纯粹是客观上的偶然结合或者他只是想和其他人一起来单独行动，无论在后果方面是否会存在一个共同的行为结果。如果人们依据第830条第1款第1句来确定这些参与人的责任，那么这样的区别就被掩盖了。”[1]Rn. 17即便是赞同共同过失说的学者如Weck-erle、Deutsch、Ahrens等人，也从来没有能举出排他性的(即只能通过共同加害行为解决的)共同过失的有效例子。Weckerle举过的所谓“共同过失”的例子是：数个建筑工人一起抬着木头从屋顶上往街上扔，他们都没有注意观察街上有无行人通过，结果砸伤了行人。[5]S.70.而Deutsch与Ahrens举的“共同过失”的例子为：病人到医院看病后拿药，护士过失给错了药，而医生在核对时也因过失没有发现，病人由此遭受损害。[6]Rn.188.显然，从侵权法理论上说，这两例子中的每个加害人(建筑工人、医生和护士)都存在违反注意义务的加害行为，并且任何一人的过失行为与受害人的损害都存在清晰、明确的因果关系。受害人完全无须求助于共同加害行为或共同危险行为，而是应当依据一般侵权的法则处理。他可以请求其中一人赔偿，也可要求两人都承担损害赔偿责任。如果是后一种情形，由于两个加害人的赔偿范围相同，因此他们在该赔偿范围内成为了连带债务人。如果这两个案子发生在德国，那么按照《德国民法典》第823条第1款与第840条第1款即可解决。[1]Rn. 18.倘若发生在我国，则可以依据《侵权责任法》第6条与第11条解决。
此次颁布的《侵权责任法》没有采取《人身损害赔偿解释》第3条的表述。该法第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”结合《合同法》第11条、第12条，笔者认为，应当将《侵权责任法》第8条中的“共同”理解为“共同故意”即意思联络，而不能理解为共同过错。因为：一方面，《侵权责任法》第8条中并无任何关于客观共同性即“造成同一损害”的要求。相反，第11条与第12条中则不仅要求行为人必须是“分别实施侵权行为”，而且还明确要求“造成同一损害”。因此，第8条中的“共同”显然是限于主观上的共同，而不包括客观上的共同；另一方面，由于《侵权责任法》第11条与第12条已经对无意思联络的数人侵权做出了规范，所以第8条只能理解为对有意思联络的数人侵权即共同加害行为的规范。
四、共同危险行为的客观要件之一：数人实施危险行为
(一)存在数个共同危险行为人
共同危险行为中必定存在数个参与实施危险行为之人即共同危险行为人，德国民法称之为“参与人(Beteiligte)”。由于《侵权责任法》第10条规定，“二人以上”实施的危险行为，才构成共同危险行为，因此以下情形能否适用共同危险行为，颇值研究。
