三、共同危险行为人没有意思联络
(一)无意思联络是共同危险行为的消极主观要件
《侵权责任法》颁布前，对于共同危险行为的主观要件有不同的认识。有人认为，共同危险行为人主观上具有共同过错，包括共同故意和共同过失；还有人认为共同危险行为主观上为共同过失（对此可参见张新宝、李玲：《共同侵权的法理探讨》，《人民法院报》2001年11月9日。）。笔者认为，共同危险行为既可以适用于一般侵权行为，也可以适用于特殊侵权行为，所以讨论共同危险行为人是共同过错还是共同过失，毫无意义。重要的是，必须明确共同危险行为人之间没有意思联络。因为在共同加害行为与共同危险行为的适用顺序上，共同危险行为从属于共同加害行为。只有不构成共同加害行为，才能考虑能否适用共同危险行为。
在德国，将共同加害行为与共同危险行为区别开的要件就是意思联络。共同加害行为中各个加害人之间具有意思联络，而共同危险行为人则不存在意思联络。迄今为止的德国民法通说与判例都认为，意思联络乃是共同加害行为的基本构成要件（Staudinger-Belling/Ebel-Borges,§830 Rn. 12.Soergel-Spickhoff/Krause,2005,§830 Rn.6.）。如果数个加害人“知道且意欲协力导致损害结果的发生(siein bewusstem und gewollten Zusammenwirken denangestrebten Erfolg herbeifuehren)”（ BGH NJW 1972，40.），那么该数人之间就存在意思联络。意思联络表明，多数加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，相互意识到彼此的存在，且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力———各自承担了有一定数量的、相互之间有一定联系的行为部分(Tatbeitrag)。当具有意思联络的数人加损害于他人时，即便无法查明具体造成损害之人或各加害人的加害部分，同样构成共同加害行为。因为意思联络足以使因果关系这一构成要件得以满足。换言之，共同的意志产生了共同的原因。[1]Rn.13就案例A而言，尽管不知道击中丁的石头是甲、乙、丙三人中何人所扔，且三人均予以否认，但由于三人存在意思联络(他们共同希望击中丁并为此而付出了努力)，所以构成共同加害行为。三人中的任何人都不能通过证明击中丁的石头非自己所扔而免责。如果数个实施危及他人人身、财产安全之行为的人不存在意思联络，他们是分别实施、相互独立实施行为时（从这一点上说，共同危险行为与并存的数人侵权(Neben-taeter)具有相似之处，理论上也将其称为“潜在的并存数人侵权(po-tentielle Nebentaeter)”。二者的区别在于：并存的数人侵权中，各个侵权人是依据侵权法的一般规则在各自因果关系的范围内就自己违法行为所造成的损害承担责任，而共同危险中，实际造成的损害只是数个参与人中的一人或几人。Vgl. Staudinger-Belling/Ebel-Borg-es,§830 Rn. 65.），其中一人或数人的行为实际造成了损害，却无法查明何人所为，这时就构成了共同危险行为。如果将案例A的事实变为：甲、乙、丙三人比赛看谁的石头扔得更远，结果某块石头误中丁。此时，因三人并未共同追求伤害丁的目的，不存在意思联络，所以构成共同危险行为。三人中的任何一人均可以通过证明自己扔的石头没有击中D而免责。应当说，以意思联络的有无来区分共同危险行为与共同加害行为，既有充足的理论基础，实践中也简便可行、易于操作。
(二)《人身损害赔偿解释》第3条的弊端与《侵权责任法》的改进
由于《人身损害赔偿解释》的起草者并未充分理解意思联络作为共同加害行为必备构成要件的意义（关于意思联络的意义，参见拙作：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，《法学家》2003年第4期。），一味希望通过扩大共同加害行为(与连带责任)的适用范围来保护受害人，因此该司法解释第3条第1款不仅认为共同过失可以构成共同加害行为，还将原本可以按照连带债务规则处理的并存的数人侵权(Nebentaeter)也作为共同加害行为。这就意味着，要适用共同危险行为，必须先排除会构成共同加害行为的三种情形：1.数人有共同故意即意思联络；2.数人有共同过失；3.数人没有“共同故意、共同过失，但是其侵害行为直接结合发生同一损害后果”。
姑且不论第三种情形本应作为并存的数人侵权，依据一般侵权法则处理的问题（《德国民法典》中并无单独规范并存的数人侵权的法律规范。判例和学说认为，并存的数人侵权中各个加害人的加害行为与损害之间的因果关系非常明确，依据条件说，任何一个加害人的行为与受害人的权利遭受损害之间的责任成立的因果关系都是确定的，因此他们均应依据《德国民法典》第823条第1款承担对受害人全部损害的赔偿责任，而由于各个加害人都应当对受害人的全部损害承担责任，所以结合《德国民法典》第840条第1款之规定，全部加害人应当向受害人负连带赔偿责任。参见，MuenchKomm.-Mertens§840 Rn.4.Larenz/Canaris,Schuldrecht BT II/2，S580.Guenter Brambring,Mit-taeter,Nebentaeter,Beteiligte und die Verteilung des Schadens beiMitverschulden des Geschaedigten,Berlin:Duncker&Humbolt,1973.S53;MuenchKomm.-Mertens§840 Rn.4;Larenz/Canaris,Schul-drecht BT II/2，S580.）。仅就排除共同过失而言，就相当困难。因为究竟什么是“共同过失”，到目前为止，我国民法学界与实务界尚无人能举出真正有意义的排他性例子来说明之。按照一些赞同共同过失可构成共同加害行为的学者的观点，共同过失是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。[4]167-168可这种定义恰恰是无法有效的区分共同加害行为与共同危险行为的。因为在绝大部分的共同危险行为案件中，行为人都是具有内容相同或相似的过失。例如，A、B、C比赛扔石头，其中一块石头误中D，不知何人所扔。本来这是典型的共同危险行为。然而，由于共同过失也能构成共同加害行为，因此人们完全有理由认为，A、B、C属于共同加害人而非共同危险行为人，因为他们都违反了相同的注意义务，具有内容相同的过失，构成了共同过失。
