三、侵犯商业秘密罪应规定为行为犯

　　行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，为犯罪既遂；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，则认定为犯罪未遂。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。

　　我国刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯，实施侵犯商业秘密的行为只有当给权利人造成重大损失时，才构成犯罪。但是对商业秘密进行刑法保护的目的是制止侵犯商业秘密行为，以维护公正的市场秩序，这是通过提高潜在犯罪人的预期成本，增强法律威慑力来预防犯罪的。在我国刑法规定的“重大损失”、“造成严重后果”不明确的情况下，潜在侵害人对自己的侵犯商业秘密行为的后果进行预期，如果他认为达不到重大损失的地步，而且查获其侵犯商业秘密的概率又小于1时，他会毫不犹豫地采取侵犯商业秘密的行为，因为预期成本远远小于预期利益。另一方面，对于已通过不正当手段获取到商业秘密的侵害人，因为并未造成重大损失而不能对其提起刑事诉讼，而在民事诉讼中的损害赔偿尚不足以威慑侵害人的情况下，侵害人会采取继续侵犯商业秘密的行为，以使自己利润最大化。如果确定为结果犯，则必须等到侵犯商业秘密行为结束并造成重大损失后才能保护，无法在结束前进行刑事救济，这些都不利于保护商业秘密。对商业秘密的保护应将重点放在预先防止上，将侵犯商业秘密罪规定为行为犯，可以加大潜在犯罪人的预期成本。

　　将侵犯商业秘密罪认定为行为犯，那么达到何种程度为既遂，对此，笔者认为应当依具体行为而定：(1)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的，应当以行为实施终了为既遂；(2)披露、使用或允许他人使用以不正当手段获得的商业秘密的，从行为开始实施即应认定为既遂。

　　侵犯商业秘密未遂的情况下，它并未造成对商业秘密持有人的实际伤害，显然商业秘密持有人没有理由对侵害人提起侵权诉讼。一般而言，“任何只存在伤害的可能性而没造成实际性损害的行为都不构成自诉理由”{1}P704，侵权行为成立的要件之一就是必须有损害后果发生，侵权行为给权利人造成了可计算的损害。可是企图侵犯商业秘密而作案未遂者应受到惩罚。只有对犯罪未遂者作出处罚才会增加侵犯商业秘密的预期成本，而且这样也不会使对侵犯商业秘密罪的刑罚变得更严厉。{2}P304因为他不能肯定他的犯罪企图会成功，而一旦失败，他不仅得不到来自成功获得、使用商业秘密的收益，还将遭受附加惩罚成本。