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不真正不作为犯的构造与等价值的判断

  

  不真正不作为犯实际上是具有作为义务的保证人,利用或放任了起因能够造成法益侵害的客观事实而实现对法益的侵害。作为犯与不真正不作为犯的根本差别在于二者的构造不同,不真正不作为犯等价值判断必须立足于不真正不作为犯的结构特征,离开了这一点,就不可能触及到问题的实质。


  

  四、不真正不作为犯等价值的判断标准


  

  构造,即结构,是事物组成要素的有机整体。作为犯和不真正不作为犯的构造是不相同的。作为犯中,违反刑法禁止规范的作为是结果发生的直接原因,行为人是原因的主体,行为人利用自己的作为(或将他人作为工具)造成了法益的侵害,构成要件是通过行为者的身体力行实现的。作为犯中存在的只是作为行为人和被害人间的二重结构关系(见图1)【略】。而对于不真正不作为的案件,实际上存在的是起因、被害人和保证人间的三重结构关系(见图2)【略】。起因本身包含着侵害法益的危险性,不真正不作为犯实际上是保证人利用或放任了起因能够造成法益侵害的客观事实而实现对法益的侵害。在父母面对小孩落入湖水故意不救助而导致小孩淹死的案件中,居于保证人地位的父母利用了湖水具有淹死小孩危险性而实现犯罪的。由于小孩落人湖水就会面临着生命的危险,不会因为是否存在有无救助义务的人而有所不同,所以,作为义务的存否只是决定不作为行为违法性的有无,不能决定违法性的类型,违法性的类型只有根据不作为人所利用因果关系的具体内容才能确定。一天不给小孩喂奶与连续十天不给小孩喂奶,违反的都是父母对小孩的抚养义务,但二者违法类型是不同的。一天不给小孩喂奶在社会一般人看来不可能对小孩的生命造成现实的危险,而连续十天不给小孩喂奶的行为却具有对生命法益侵害具有现实的危险,前者充其量是遗弃,而后者却同积极杀人行为并无不同。所以,不作为能否和作为行为等价,评价的基准不应当是作为义务,而应当是行为人利用或容忍的起因及其危险的具体性质。实行行为是对法益侵害具有现实危险的行为,不作为要与作为具有相等的价值,必须要求不作为也能够对法益的侵害具有现实的危险。所以,判定不作为的等价性,实际上也就是认定不作为的实行行为性。具体来说,应当根据事后查明的事实,站在行为的当时,如果在社会一般人看来,该起因具有侵害特定法益的现实危险性,那么,行为人的不作为就与作为具有等价性;相反,根据事后查明的事实,站在行为的当时,如果在社会一般人看来,该起因并不具有侵害特定法益的现实危险性,那么,行为人的不作为就不能与作为等价。[31]


  

  现实生活中,导致法益侵害结果的起因是多种多样的,并非任何类型的起因都可以成为等价值的判断资料。我赞同日高义博教授将危险起因区分为自然现象、被害人的故意或过失行为、第三人的故意或过失行为、不作为人的故意或过失行为的做法。所谓不作为和作为的等价,从因果关系的角度看,实际上因果进程中原因力的相当、等价。当法益侵害的结果是行为人利用自然现象、被害人的故意或过失的行为以及第三人的故意或过失的行为产生的危险而导致的时,由于自然现象、被害人的故意或过失的行为以及第三人的故意或过失的行为分担了实现法益侵害结果的原因力,犹如“1 +X”(X不为零时)无法再等于1一样,该种情形下的不作为就不可能再与作为行为等价。所以,只有基于自己故意或过失行为导致保护法益面临危险的不作为才可能作为等价值判断的资料;也只有基于该种情形下的不作为才可能与作为等价,成立特定类型的犯罪。


  

  根据前述判断标准,那么,(1)因为雷击或第三人放火的原因而使仓库起火,仓库管理员不灭火的行为,不能简单地认定为成立放火罪。其行为在本质上属于玩忽职守行为,应当根据我国刑法的相关条款定罪量刑。(2)2岁小孩调入湖中,父母故意不救助的行为导致小孩被淹死的案件,父母的行为应当被认定为属于故意的不作为杀人行为。因为2岁小孩没有独立的行为能力,其掉入湖中(限于没有其他监护人时)生命面临危险的行为即可推定其父母故意或过失行为引起的,因此,父母面对自己故意或过失产生危险的行为若不救助,就可以与作为的故意杀人行为等价。(3)对于文首提及的几个案例,可以具体分许如下:第一,对于宋福祥案件,我认为,将被告人的行为评价为故意杀人罪是存在疑问的。宋福祥妻子死亡的结果是其自杀行为引起的,宋福祥的妻子作为一个具有完全责任能力的人,具有意志自由,她应该能够认识到自己的性质,既然她在完全意志自由的状态下设定了侵害生命法益的危险,其死亡结果的直接原因在于其本人的行为,宋福祥没有实施救助义务,其不救助行为的违法性程度因为其妻子行为的介入已无法与作为故意杀人行为等价。同样的道理,在天津市王春全不作为故意杀妻案中,被告人也不宜认定为成立不作为故意杀人罪。第二,与前述两案件不同,在浙江李家波案、辽宁省张述伟杀妻案以及江苏吴德成杀妻案中,被告人分别实施了“锁上房门”的行为、“阻止邻居可能采取的救助”的行为以及“从家中取出装满农药的塑料瓶,扔至陈的房间,并用言语刺激被害人喝下的”行为。前两者中,由于被告人的上述行为排除了其他人对被害人实施救助的可能性,被告人是否实施救助行为对被害人是否死亡具有“排他性”关系。因此,对于其不救助而导致被害人死亡的,应当将其不作为行为评价为与作为的故意杀人行为具有等价值,成立不作为故意杀人罪。而对后者,在被害人情绪激动,有可能服毒自杀的情况下,作为丈夫的被告人不仅不依法履行救助义务,相反却主动为其提供毒药,并对被害人进行言语刺激,这种行为也应当评价为“故意引起被害人生命法益遭受危害的行为”。在被害人服毒后,作为丈夫的被告人不救助导致被害人死亡,这种不作为的行为同样应当评价为与作为的故意杀人行为具有等价值,成立不作为故意杀人罪。



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