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不真正不作为犯的构造与等价值的判断

  

  2.“分别确定标准说”。该说指出,在不真正不作为犯中,直接导致结果发生的事实原因力以及不作为与结果之间因果联系的方式是多种多样,因此,对等价值的判断也应区别情况具体对待,不能希望以一个“划一”的标准解决所有的问题。一般而言,不真正不作为犯中直接导致法益侵害的事实危险源有四种形态:自然现象、被害人的行为、不作为者的先行行为、第三人的行为。在时间关系上,这种危险源即可以发生在不作为之前,也可以发生在不作为之后。从社会行为论的见地出发,不纯正不作为与侵害结果的因果模式既可以表现为利用其他原因,也可以表现为自身设定原因,所以,应当将不真正不作为犯分成“两类四种”,分别确定其等价性标准。[27]


  

  3.“综合考虑说”。该说认为,等价值应该从作为义务以外进行论述,等价值应该有自己独立的存在地位,从作为义务内部论述等价值性是不科学的,也是不完整的。不真正不作为犯的等价值性应该从不作为的客观载体,即作为义务的存在、作为义务的强度、危害结果以及实施行为时的客观情状等因素综合判断。进而该论者提出,判定等价值,应综合考虑以下几方面:行为人是否负有实施特定行为的作为义务;行为人是否有能力实施作为义务;行为人实施特定义务时客观上是否存在阻却行为人的障碍;行为人没有实施特定义务所要求的作为行为,是否造成了法益侵害的结果。[28]


  

  4.“义务的程度说”。该说认为,不作为是否与作为具有相等的价值应当根据作为义务的强弱进行判断。该认识是张明楷教授在分析前述宋福祥案提出的。张明楷教授认为被告人宋福祥应当成立故意杀人罪,理由主要是:虽然可以肯定宋福祥负有救助妻子的作为义务,却不能据此直接得出其行为构成不作为的故意杀人罪的结论;这倒不是因为我们还没有讨论行为人有没有履行义务的能力以及他是否没有履行义务,而是因为不履行《婚姻法》所规定的扶养义务的行为,既可能构成故意杀人罪,也可能构成遗弃罪。换言之,在肯定了宋福祥具有作为义务之后,还必须进一步探讨其不救助的行为上构成不作为的故意杀人罪,还是遗弃罪。从罪质区别来说,这是故意杀人罪与遗弃罪的区分问题;从不作为犯论来讲,是作为义务的程度问题。以此为前提,张明楷教授指出,对义务的程度这一概念虽然难以下定义,但可以肯定的是,即使作为义务来源于相同的法律规定或法律事实,但如果作为义务的程度不同,就可能构成不同的犯罪。[29]故意杀人罪是重罪,遗弃罪是轻罪;作为义务强的,应成立重罪;作为义务弱的,应成立轻罪。[30]而作为义务的强弱,张明楷教授强调,应取决于作为义务与合法权益的关系,即(1)合法权益所面临的危险是否紧迫?(2)作为义务人与合法权益或合法权益主体之间的关系如何?(3)履行作为义务的容易程度?


  

  以上各种观点的提出对于深化我国刑法对等价性的研究具有积极的意义,但从理论的科学性来看,我认为,都值得推敲。(1)“分别确定标准说”强调对等价值的判断也应区别情况具体对待,不能希望以一个“划一”的标准解决所有的问题,实际上否认了从理论上探讨等价值判断统一标准的必要性和可能性,回避了问题的实质。(2)“综合考虑说”提出等价值应该从作为义务以外进行论述,等价值应该有自己独立的存在地位,这种认识无疑是正确的,但从该论者的具体论述看,其所提出的并非是等价值的判断标准,而是不作为犯成立的一般要件,偏离了研究的目的。(3)第一种观点和张明楷教授的观点虽然在具体认识上存在差别,但都从作为义务的强度或程度上去认定不作为行为的等价性,二者却是共同的。笔者认为,仅从作为义务的角度寻求等价值判断的标准,忽视了不作为犯与作为犯在构造上的本质不同(具体内容见下文),无法科学解决不作为等价性问题。正如日高义博教授所讲,在不作为犯中,有作为义务人的不作为和没有作为义务的人的不作为对结果的发生从自然意义上讲都没有原因力,在自然意义(或自然事实)上,在不作为犯中,犯罪结果发生的真正原因力是有作为义务的行为人所利用的起因(见后文图2)。比如,在宋福祥案中,其妻子死亡的自然(或事实)原因是毒药毒性所致。刑法之所以要让被告人宋福祥承担责任,原因在于:其作为丈夫,在妻子生命面临危险时,根据法律的规定,具有救助义务。被告人宋福祥不救助行为违反了法律的规定,与妻子死亡具有的是法律上的因果关系。既然在不作为犯中,法益侵害结果的实现具有多重因果关系,那么,如果单从作为义务人或作为义务方面去寻求等价值判断的标准,显然忽视了不作为犯的构造,这正是该种观点和认识思路的根本问题所在。



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