3.“构成要件等价值说”。该说为日高义博教授提出,之所以称“构成要件等价值说”,按日高教授的解说,主要是考虑到填补不真正不作为犯与作为犯结构上空隙而使两者价值相等的判断是在构成要件阶段进行的,故而在“等价值”前加上“构成要件”予以限定,称“构成要件等价值说”。
日高教授认为,过去的理论仅仅根据法的作为义务和作为的可能性两个要件划定不真正不作为犯的成立范围,是无法说明等值理由的:首先,有作为义务人的不作为和没有作为义务的人的不作为对结果的发生从自然意义上讲都没有原因力,不能因为作为义务的存在就创造出了原因力。作为义务或保证义务这种要素,起不到填补不真正不作为犯存在结构上的空隙的媒介作用。[20]判断不真正不作为犯和作为犯的构成要件等价值的标准,必须考虑犯罪构成要件的特别行为要素和该行为事实。构成要件是违法、有责的行为类型,其违法行为类型的内容在刑法分则各条文中是互不相同的,所以,如果不考虑刑法分则各条文违法行为类型的特殊性,就不能对个别的构成要件相符合性进行判断。[21]其次,解决不真正不作为犯,必须考虑不作为犯的原因设定,欠缺对原因设定的考察就无法等价值的核心。日高教授认为:“经过我对不真正不作为犯的深入研究,我发现不真正不作为犯成立必须有(1)起因、(2)被害人、(3)不作为人三重关系,”因此,要填补不真正不作为犯存在结构上的空隙,使其与作为犯在构成要件方面价值相同,也必须考虑不作为犯设定原因的情形。经过对不真正不作为犯结构的剖析,日高教授认为,不真正不作为犯构成要件等价值的判断标准必须包括:(1)犯罪构成要件的特别行为要素、该行为事实和(2)不作为人的原因设定。其中,前一标准的作用在于抽象出作为犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪,限定等价值的判断对象;后一标准决定由不作为实施的犯罪在同一构成要件下是否具有足以被等值的价值。[22]
关于不真正不作为犯中的原因设定类型,日高教授将起因归纳为四种具体类型:自然现象、被害人的故意或过失、不作为人的故意或过失、第三人的故意或过失。针对以上四种原因设定类型,日高教授认为,只有由于不作为人的故意或过失的情形才有资格作为等价值判断的资料。[23]
从笔者所掌握的资料看,“构成要件等价值说”是目前日本刑法理论上对等价值问题研究得最为深入的理论,特别是该理论在等价值判断标准确立上充分考虑到了作为义务产生的原因设定,为研究该问题开启了新的思路。日高教授认识到了不真正不作为犯的三重结果,并以此展开对不作为等价性问题的认识,是其理论的显著特色。
作为判断等价值理论之一,日高教授的观点也同样遭到了来自持其他理论学者的质疑。我国学者批判指出:“这种探讨,试图对于不真正不作为犯的存在根据及判断标准、限界进行明确化,对于不真正不作为犯的处罚范围进行大幅度的限定,同从来的见解相比,应当说是具有开拓意义的。但是,在日高教授的见解中,作为等价值基础的原因设定行为同先行行为本质上是一回事,如果将先行行为作为结果产生的原因的话,那么自身并不产生侵害法益的危险的行为倒成了原因了。因此,用不作为中的先行的原因设定来补充不作为中的原因力的欠缺的构想是根本不可能的。”[24]“在交通肇事后,肇事人驾车逃跑致被害人死亡的场合,这里致被害人死亡的原因,并非交通肇事行为,而是交通肇事后逃跑的行为。后者才是判定行为人行为性质的根据。”[25]
(二)我国学者关于等价值标准的争论
如前指出,近些年,等价值问题逐渐得到我国一些学者的关注,关于等价值的标准,我国学者也提出了不同的认识。
1.“两层级考察说”。该说认为,不作为和作为区别的主要在于因果结果上的差异和行为动量上的差异。要实现不作为和作为等值于同一刑法条文之下予以处罚,必须弥补不作为和作为的两种差异。因此,等价性就必须从两个方面努力,既要强化不作为的起果性(只有具有较高起果性的不作为才能和作为等价值),又要增强不作为的悖反性(只有具有较高危害程度的不作为才能和作为等价值)。不作为的起果性取决于作为义务的层级程度,只有具有高度的作为义务的不作为才能够在起果性上同等于具有低度的不作为义务的作为。不作为的悖反性取决于作为义务的违反程度,只有严重违反作为义务的不作为行为才能够在可罚性上同等于一般违反不作为义务的作为行为。该论者强调,只有通过对作为义务层级程度和违反程度的限定,才能实现作为和不作为的等价值,达到等值于同一刑法条文之下予以处罚的目的。[26]