三、关于等价值的学说及评析
（一）国外刑法关于等价值的学说
日本不作为犯理论研究权威学者日高义博教授认为，等价值理论的现代课题需要解决三个问题：第一、究竟是应当在客观方面解决等价值问题，还是应当从主观方面解决等价值问题？第二、以什么标准判断不真正不作为犯和作为犯的等价值性？第三、等价值究竟应在犯罪论体系中的哪一个阶段判断？[14]我国刑法与德日有别，对犯罪的认定，采取的不是德日三段论犯罪体系，因此，日高教授提出的第三个问题，在我国刑法上并无研究的现实意义。而日高教授提出前两个问题是紧密关联的，其核心在于等价值的判断标准。在大陆法系刑法理论上，关于等价值的判断标准，主要有以下学说：
1.“主观说”。该说主张，应当从作为者的主观心理状态寻求等价的根据。这种观点最早为德国学者赫尔穆特·迈耶所主张。迈耶认为：“若依据保证人说之所论，则具有特别的法义务（保证义务）者之不作为，成为处罚之对象；然此之所谓法的义务并非在构成要件中所明白规定，虽或可在习惯法的义务之依据，但此乃欠缺实定法的依据，系扩张构成要件者，显与罪刑法定主义相违反。”“作为，乃系与法敌对之‘意思的努力’，与之相对，不作为，则仅系未付以‘满足一般意思要求之努力’的意思薄弱。”所以，只有“不纯正不作为在与作为同程度之‘与法敌对之意思力’为必要时，则其不作为在法的意义上，即可解为真正的作为。”[15]在日本，学者藤木英雄、庄子邦雄等人也持类似看法。藤木英雄针对日本不作为放火的判例分析指出：“对行为人而言，只要具有利用已经出现的火力的意思，并放任结果的发生，而且对于这一结果有着强烈的积极态度，以此就可以认定不作为的放火与作为的放火违法的程度是相同的。”[16]
行为是主客观的统一，因此，在对行为进行等价值判定时，不可否认从行为人主观方面进行判断的必要性，但将判断的基准完全求助于行为人的主观意思，实际上是意志刑法的方法论。一方面，会使一些客观上根本不可能具有等价的不作为被认定为犯罪，比如，意图杀害婴儿而只是实施了1天不给其喂奶的行为，虽然行为人主观上具有杀人的意图，但I天不给婴儿喂奶的行为并不具有故意杀人行为的等价性；另一方面，也会得出“即便具有违反法律上的作为义务的不作为，该作为即便和作为等价，也不得加以处罚的不合理结论。”[17]正因为如此，在德国，“主观说”始终未能形成大的影响；在日本，虽然该说曾一度得到判例的支持，但在现在的刑法理论上，少有学者再坚持。
2.“分则具体认定说”。该说认为，等价值由于最终是通过构成要件的解释实现的，因此，在根本上属于刑法分则的问题。日本学者内藤谦教授在其著述中对等价值问题因为发表过如下的看法，其被认为是持该说为数不多的学者之一。他说：“在有同价值性的场合，它意味着与特定的构成要件的作为而实现（犯罪）具有同价值。这样，作为保证人的地位基础的根据，也应当看成因各个犯罪各异，并且，该不作为具有实行行为定型性的说法若成问题的话，其结果不真正不作为犯在什么范围内成立，最终应归于各个构成要件的解释之内。从这一意义上来说，不真正不作为犯问题，说到底最后还是刑法分则的问题。”[18]
对于内藤教授的认识，在当今日本的刑法学理论上少见学者做出回应与评述，相反，我国学者却做出了较为中肯的评价。黎宏博士指出：“不真正不作为犯的等价性问题说到底是刑法分则所规定的构成要件的问题，这固然不错，但是，即使是在对刑法分则中所规定的各个犯罪构成进行解释时，也仍要以具体材料为标准来进行不作为和作为等价值的判断，不说明这一判断标准而笼统地说根据各个具体构成要件地解释来判断，无异于什么都没说。”[19]
