等价值问题之所以为世界各国刑法理论和司法实务普遍重视,根本上是由等价值的地位和机能决定的。关于等价值问题的机能,在不真正不作为犯的发展史上,历经了一个由调和不真正不作为犯与罪刑法定之关系到限定不真正不作为犯成立范围的演变过程。
早期关于不作为犯的理论认为,不真正不作为犯是以不作为的方式实现了作为犯的构成要件,既然其实现的犯罪是以作为犯为模式规定的,保证义务没有被规定在犯罪的构成要件中,那么,处罚不真正不作为犯就存在类推适用作为犯构成要件的嫌疑。二战后,德国学者赫尔穆特·迈耶(Hellmuth Mayer)首先提出了这一疑问。他说,只要按照保证人说的观点,其结果必然是适用类推来解决不真正不作为犯的处罚问题,适用类推是违反罪刑法定主义的。[9]继迈耶之后,德国著名学者阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)通过对刑法规范的解释也表达了同样的质疑。考夫曼将刑法规范区分为禁止规范和命令规范,认为,禁止规范的内容在于要求行为人不能实施一定的行为,即要求不作为;命令规范是要求行为人实施一定的行为,即要求作为。禁止规范由作为侵害,命令规范由不作为侵害。不真正不作为犯的作为义务和真正不作为犯的情形相同,都是由命令规范产生,不是由禁止规范产生。不真正不作为犯是违反命令规范的“真正的”不作为犯,不是违反禁止规范的作为犯。[10]
虽然迈耶和考夫曼都认为不真正不作为犯与作为犯之间存在结构的差异,但他们都不否认应当对不真正不作为犯处罚。在他们看来,不真正不作为犯和作为犯之间存在的结构差异,可以通过等价值这个媒介进行弥补。考夫曼指出,虽然不真正不作为犯与作为犯之间存在结构的差异,但在违法性、有责性领域,通过对不真正不作为犯和作为犯进行等价值判断,而只要不作为导致构成要件结果发生和作为实现的构成要件在当罚性上是等价的,不真正不作为犯的可罚性就会被承认,就能类推作为犯的犯罪构成要件来加以处罚。[11]
如果认为不真正不作为犯实现的是作为犯的构成要件,那么,上述学者的质疑不是没有道理的,处罚不真正不作为犯的确存在与罪刑法定相违反的难题,为了处罚不真正不作为犯,也确实离不开等价值理论的调和。但随着刑法理论对刑法规范认识的逐步深入,学者们发现在以“为……”这种作为形式规定的裁判规范中,实际上也存在以保护该法益为目的禁止规范的行为规范和命令规范的行为规范。而即便从文理解释的角度看,刑法规定在形式上被认为是作为的表述中,也完全可能包括不作为,因为在禁止为一定行为的规范中就内含着必须为一定行为的命令,所以,不真正不作为犯,违反的虽然是作为命令规范的行为规范,实现的却是以裁判规范形式规定的作为犯的构成要件。[12]对不真正不作为犯的处罚不是根据作为犯的构成要件类推适用,而是因为其本身符合作为犯的构成要件。这样一来,等价值的调和机能并不存在。
那么,在处罚不真正不作为犯已不存在有违罪刑法定原则的今天,刑法之所以仍要强调不作为犯的等价值,我认为,根本原因在以下两点:
第一,是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要。不真正不作为犯之所以被处罚,是因为行为违反了作为义务导致了对法益的侵害。但是在一般情况下,不作为并不具有作为那样的原因力,因此,并不是只要存在违反作为义务的行为,就能评价为某一犯罪的实行行为,只有能够与作为犯的实行行为同等程度看待的具有法益侵害类型危险的不作为,才能够认定为犯罪的实行行为。[13]
第二,是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。实行行为是构成要件的类型化,但不真正不作为犯的构成要件属于开放的构成要件,刑法法规只是规定了其成立犯罪的部分构成要件要素,其他要素需要法官在实践中根据案件具体确定。虽然作为义务是不真正不作为犯构成要件类型化不可缺少的要素,但在有些情况,由于不同犯罪构成要件间存在竞合和交叉,单靠作为义务无法实现构成要件的类型化。也就是说,行为人是否违反作为义务虽然能够决定行为是否违法,但有些时候却无法决定行为的具体违法类型。如前指出,母亲不给婴儿喂奶造成婴儿死亡的案件,母亲的行为是属于故意杀人的行为?还是应当评价为遗弃的行为?仅靠作为义务是无法确定的具体实行行为类型的,必须考察母亲不给婴儿喂奶的具体情况,考察该母亲不授乳的行为是与杀人行为相当,还是与遗弃行为相当,进而才能对母亲不授乳的行为准确定性。