不真正不作为犯的构造与等价值的判断
何荣功
【摘要】不作为与作为在构成要件上具有相等的价值，应当是不真正不作为犯成立的要件之一，该要件对准确认定案件的性质具有重要意义。之所以要强调不作为犯的等价值，是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要，是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。关于等价值的判断基准，应当立足于不真正不作为犯三重结构，只有基于行为人自己故意或过失的先前行为导致法益面临危险的不作为，才能作为等价值判断的前提资料。也只有该种情形的不作为才可能与作为具有相等的价值，成立特定犯罪的不作为犯。
【关键词】不真正不作为犯；不作为；作为；等价值
【全文】
一、问题提出与研究的意义
不真正不作为犯是指行为人以不作为形式实施通常以作为形式完成的犯罪。我国刑法理论通说认为，如故意杀人、放火等罪，行为人既可以作为的方式实施，也可以不作为的形式实现。对于不作为犯的成立要件，我国刑法通说认为有三项：(1)行为人具有作为的义务；(2)行为人有作为的可能；(2)行为人违反了作为义务，造成了构成要件结果的发生。近些年，我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间，因琐事吵架，一方自杀，另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。比如河南宋福祥杀妻案、[1]浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、[2]辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、[3]天津市王春全不作为故意杀妻案、[4]江苏吴德成不作为杀妻案[5]等等。对于上述案例，人民法院之所以判处被告人不作为故意杀人罪，主要理由是被告人对被害人死亡具有救助义务，而未救助。客观地讲，如果根据我国刑法理论通说对不作为犯构成要件的界定，将上述案件认定为不作为故意杀人罪，应当是当然的结论。但问题是：是否行为人只要具备以上三要件就可以认定成立特定犯罪的不作为犯？笔者认为，显然是存在疑问的。比如，在母亲不给婴儿授乳导致婴儿死亡的案件中，欲认定该母亲的行为构成犯罪，当然离不开其违反抚养义务和危害结果的发生，但是，仅仅根据母亲违反抚养义务不给婴儿授乳的行为和婴儿死亡的事实，还难以准确判定行为人的违法类型，即行为人究竟成立故意杀人罪，还是构成遗弃罪。[6]欲具体确定行为的类型，必须进一步考察行为人不授乳的行为性质，只有不授乳的行为能够评价为与杀人行为相当时，才能认定行为人成立故意杀人罪；否则充其量也只能认定为成立遗弃罪。对于不作为犯认定中不作为行为价值的判断，德日刑法理论一般称其为“不作为犯的等价性”。这些年，随着我国刑法理论研究的逐步深入，我国学者们开始了对该问题的研究，取得了一定的研究成果。本文在这些研究基础上，拟对该问题发表一己之见。
二、不真正不作为犯等价值的概念与机能
所谓等价值，也称“等价限制”或“相当限制”，是指为了成立不真正不作为犯，必须要求行为人以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在刑法上之非价，彼此相当。[7]或者说，行为人违反作为义务之行为所生侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者价值同等。[8]在当今大陆法系，等价值作为不真正不作为犯的构成要件，不仅是理论的共识，也是不少国家刑法的明确规定。德国现行刑法第13条规定：“依法有义务防止犯罪结果的发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。”奥地利刑法第2条也规定：“法律对于犯罪结果之发生加以处罚，行为人依法有防止结果发生之特别义务，而未防止其发生者，且其不作为与作为对犯罪结果之影响相同者，亦罚之。”在日本，虽然其刑法对于等价值没有明文规定，但不真正不作为犯的成立必须要求行为人的不作为和作为具有相当性，不仅是其理论的通说，也一直为司法实务所坚持。
