基于以上分析,笔者认为,造成本文中所提出的“非交互式”网络传播行为“无法可依”这一法律漏洞的根本原因在于,我国《著作权法》在对“信息网络传播权”定义时,以偏盖全地将《版权条约》第8条强调的网络传播行为的一部分—“交互式”网络传播行为,作为该条规定的“向公众传播权”的全部内容予以照搬,规定为我国《著作权法》关于信息网络传播权的定义,从而导致了该定义对“非交互式”网络传播行为无法涵盖。因此,解决问题的办法还是应该从问题产生的根源上着手,应该在《著作权法》的修改中对“信息网络传播权”重新进行定义,扩大现有“信息网络传播权”的调整范围。具体而言,在内容上,修改后的定义应该完全忠实于《版权条约》第8条“向公众传播权”的原意,在名称上不宜使用“向公众传播权”这一表述,仍然应该沿用《著作权法》现有的“信息网络传播权”这一用语。修改后的“信息网络传播权”的定义可以表述如下:“信息网络传播权,即以有线或无线方式向公众提供作品,包括将其作品向公众提供,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”笔者提出这一法律修改建议是出于以下考虑:
第一,这是世界大多数国家的做法。前文已述,世界各国根据自己的法律传统和立法现实采用了不同的模式以执行《版权条约》第8条规定,除了美国采用扩大原有专有权的调整范围未增加“向公众传播权”外,其他多数国家或地区都通过增加新型传播权的模式充分履行了《版权条约》第8条规定的义务,虽然有些在名称上有所不同,但其内容都与“向公众传播权”保持一致。例如,欧盟在其《信息社会中著作权和相关权指令》第3条第1款增加规定了“向公众传播的权利”,其内容为:“成员国应规定作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。日本也在1997年6月10日修订了其《著作权法》,增加规定了“向公众传播权”,其内容与上述表述一致。还有意大利、巴西、匈牙利等许多国家也都以《版权条约》第8条为蓝本,增加规定了“向公众传播权”。我国台湾地区也在2003年的“著作权法”修改中增加规定了“公开传输权”,修改后的“著作权法”第26条规定:“著作人除本法另有规定外,专有公开传输之权利。”而根据该“著作权法”第3条第7款的规定,“公开传输,指以有线电、无线电之网路或其他通讯方法,籍声音或影像向公众提供或传达著作内容,包括使公众得于其各自选定之时间或地点,以上述方法接收著作内容”,其表述也严格依循了《版权条约》第8条的内容。
第二,已有学者指出:“将版权传输统一规定为一种广泛的权利对于适应未来技术发展而言也是合适的,灵活的、技术中立的权利可以包含现在还无法预见的行为。”{13}237-241修改后的“信息网络传播权”的外延不仅包括原定义下的“交互式”网络传播行为,还包括了“不能在个人选定的时间获取作品”的网络定时播放行为和“不能在个人选定的地点获取作品”的通过局域网络传播作品的行为,以及随着技术发展可能出现的其他新的信息网络传播形式,具有开放性、适应性以及包容性。这样,修改后的“信息网络传播权”不但解决了本文提出的现存问题,而且为因应以后技术发展出现的新问题留下了适用空间,同时由于新的定义完全贯彻了《版权条约》第8条的原意,也达到了国际条约的要求,履行了我国应尽的国际法义务。
第三,与我国现行《著作权法》上“信息网络传播权”的定义相比,修改后的“信息网络传播权”的定义几乎完全保留了原定义的用语和措辞(差别只在于新定义中增加了“包括”二字),这样不但使公众对修改后的内容便于理解和接受,而且保持了《著作权法》上专有权类型划分标准的统一性。我国《著作权法》的其它十五项专有权都是依据作品使用者或者传播者的行为特征进行划分的,因为法律规定专有权的目的在于控制他人非法使用或者传播作品的行为,但现有的“信息网络网络传播权”却从作品接收者角度出发,以接收者获取作品的方式作为划分标准,使得“行为特征完全符合网络传播行为的实质和特征”{3}3的“非交互式”网络传播行为被排除在外。而新的定义则矫正了这一缺陷,使得符合网络传播行为实质特征的所有网络传播行为都能纳入信息网络传播权的调整范围。