概而言之，“获取”作品可以分为两种类型：其一，以占有作品复制件为前提的有形“获取”。传统图书、录像带、DVD碟片和存储在电脑内存或外部存储设备中的各类作品、制品复制件，都是如此。人们在获得复制件后，必须进一步阅读、观看、欣赏才能了解作品内容，从而真正“获取”作品。其二，不以占有复制件为前提的无形“获取”。观看表演、参观展览、到影院看电影、在网络环境下直接欣赏各类数字形态的作品等，都属于这种类型。这种二元划分在《德国著作权与邻接权法》有关著作财产权的类型设计中得到了充分体现。该法第15条授予作者以有形和无形两种形式对其作品进行利用和向公众进行再现的排他性财产权。[4]从公众角度来说，上述两种权利就分别控制着作品的有形和无形“获取”。随着技术发展和著作权市场商业模式的变迁，第二种类型的“获取”占据着日益重要的地位。
由此可见，对于不同时代、不同技术条件下的不同种类的作品，就著作权人而言，只存在作品传播方式亦即控制作品获取模式上的区别，[5]对于社会公众来说，只存在作品获取具体途径和对价支付方式上的差异，而著作权人为获得对价而控制作品“获取”、社会公众为“获取”作品而支付对价的本质则没有任何变化。总的来说，著作权的历史演进可以概括为从以复制权为基础间接控制作品获取转变为基于技术措施、凭借信息网络传播权直接控制作品获取。当然，在模拟环境下，基于复制权的控制模式依然占有重要地位。美国学者将这一发展趋势总结为从“拥有作品硬拷贝”向“直接体验作品”转变。[6]实际上，“体验”才是“获取”作品的本质所在。吴汉东教授在论及知识产权客体时曾经精辟指出：“由于知识产品不具有物质形态，不占有一定的空间，人们对它的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。”[7]这一论断完全适用于作品，亦即只有通过“认识与感受”，人们才能真正获取作品。
这样看来，“获取”和“获取权”理当成为著作权法的重要范畴，而实际情形却并非如此。在传统著作权体系中，作为使用者权利内容的获取权只是出于学者的理论构想；在数字时代，著作权人享有的获取权主要还是基于对《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》(以下合称“因特网条约”)有关“公众传播权”和技术措施保护条款的法理解释，并无直接的实证法依据。
二、作为使用者权的获取权
在著作权语境下，获取权一直被传统学者设计为作品使用者的权利，这一权利具体表现在以合理使用为代表的各种著作权限制制度之中。著作权限制从著作权人的角度理解属于对权利的限制，而站在使用者的立场则意味着权利。经由获取权对著作权的限制，著作权法才得以在保护作者利益与促进社会公益之间维持合理的平衡。具体说来，“著作权法具有双重目的，即一方面赋予创作者开发利用其作品的权利，另一方面又最大限度地确保人们获取作品”。[8]这在两大法系国家都具有共同性。“不管是普通法系国家，还是大陆法系国家，其著作权法在诞生之初，就彰显着上述共同宗旨。”[9]著作权法的上述平衡精神在《世界人权宣言》中得到了充分体现，其第27条规定：“每个人都有权自由参与社会文化生活，分享文化艺术和科技进步带来的利益；每个人都有权就其创作完成的文学艺术或科学作品所带来的人身和经济利益要求获得法律保护。”从宣言表述顺序不难看出，社会公众获取作品的权利优位于作者享有的著作权。
传统著作权主要包含两种财产权，即复制权和公开表演权。其中，复制权控制着向公众发行作品有形复制件的行为，公开表演权则针对在向公众开放的场合表演作品的行为。然而，在传统技术条件和商业模式下，表演市场尚未充分开发，著作权人主要通过发行作品有形复制件获取收益，公开表演权并未“挣得”与复制权“平起平坐”的地位。在英美法系国家，著作权即“copyright”如果按字面直译，就是复制权。在大陆法系国家，公开表演权则一直被归入“小权利”之列。因此，“自始至终，复制作品的权利都是影响出版行业的决定性因素，复制权也因此成为著作权法的基础，不管是在大陆法系还是英美法系都是如此”。[10]“在著作权保护的历史上，复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利一直是著作权人所享有的核心权利。”[11]
