罗马法有过“权利之行使无伤他人”(Neminemlaedi，tquisuojureutitur)的格言，[62]它所表达的是，特定主体享有某项权利，就意味着该主体可因此自由行为，即使权利的行使致使他人遭受不利益，亦无可指责。[63]就此而言，权利行使属于行为自由领域，法律无从置喙。所以，关于权利行使，能够作为公因式的，只能是消极的原则性规定，对此，《德国民法典》只有恶意刁难之禁止(Schikaneverbot)即权利滥用原则(Rechtsmissbrauch)一条(第226条)规定。当然，经过学说与判例发展，被规定于债编的诚实信用原则(第242条)亦取得了相当于总则的地位。在立法体例上，采德式安排，以之为总则规定固然可以接受，但在条文数目上，难免单薄。窃以为，循《瑞士民法典》成例，在法典正文之前设序章(Einleitung)，规定法源、权利行使的一般原则等必要内容，似亦无不妥。至于权利的自力救济，在以公力救济为原则的文明社会，不过是“脱胎于早期法律史的”权利保护之例外，[64]多数情况下，其适用涉及侵权行为。中国大陆2009年颁布的《侵权责任法》将自卫行为(正当防卫和紧急避险)纳入其中，由此推断，应该不会构成未来民法典总则编的内容，而为立法所遗漏的自助行为，因其适用对象是请求权，故不妨作典型化处理，安置于债编之中。
担保之提供大概是《德国民法典》总则编最容易被忽略的问题。它在学说汇纂法学体系中，位于权利保护学说之后，但在适用时，所涉问题基本都在债法领域，难谓具有公因式能力，因此，更为妥适的处置，是令其回归债法。[65]
中国大陆民法典草案第6章“民事权利”是关于各项基本民事权利的立法定义。在来源上，它应该是以《民法通则》第5章“民事权利”为基础，通过抽离具体权利内容、并稍加改造而成。毋庸置疑，此处所定义的权利，在民法中无不具有基础地位，但能够成为规范公因式的，如前文所言，不是概念本身的基础性，而是规范适用的共通性。且不论立法者本应节制定义嗜好，[66]即便需要立法定义，物权、债权、知识产权、人格权、身份权等概念，亦分别是相应各法域的内容，自以分拆编入为宜。
4.民事责任
有如第6章，民法典草案第7章“民事责任”亦是脱胎于《民法通则》。1986年《民法通则》以专章规定“民事责任”，这一举措颇受部分学者首肯，被评价为对传统民法体系的突破与创新。不过，即使是赞誉有加者，亦未主张将其植入总则。[67]观其内容，草案总则编有关民事责任的7条规定，无一具备公因式能力：违反合同的“民事责任”，早已被规定于1999年《合同法》；侵权责任以及承担责任的方式，为2009年《侵权责任法》所囊括；其他则或者是普法式的教条(如第96条：“因同一行为应当承担刑事责任、行政责任的，不影响承担民事责任”)，或者根本与民法规范无关(如第98条：“自然人、法人有抽逃资金，隐藏、转移财产等行为，拒不履行发生法律效力的法律文书的，经权利人申请，人民法院可以将该逃避民事责任的情形予以公告，并可以采取必要措施限制其高消费等行为。”)。管见以为，在未来的民法典中，不妨将其整章删除。[68]
5.一般规定
总则之内尚有“一般规定”，这是中国大陆立法者独创的“双重公因式”体例，在规范意义上，自然难免让人产生过度抽象之疑虑。[69]通观民法典草案，“一般规定”的9条内容可分为四类：立法目的(第1条)、调整对象(第2条)、“民事活动”的基本原则(第3-8条)及法律的效力范围(第9条)。
“立法目的”之不妥，已如前述。“调整对象”之规定自《民法通则》第2条略加改造而来，旨在界定民法的调整范围。然而，处理各法域之间的关系，不是如分配行政权力般划分“势力范围”。如果说，计划经济时期为了保有民法的一息气脉，需要特别强调民法规则并非全无适用余地，不能被取缔，而不得不借助“调整对象”之界定来分得经济法的一杯残羹，[70]那么，时过境迁之后，这一策略似已不再合乎时宜。在正常的私法社会，关于民法，立法者的任务仅仅在于，将民众普遍默言奉行的交往规则予以显性表述。如果认为，民法的“调整范围”须由立法者划定，无异于在“立法目的”基础上进一步表明：民法不过是立法者手中的工具，任由揉捏。正是在此意义上，拉德布鲁赫(GustavRadbruch)指出，私法与公法不是实证法上的概念(positivrechtlicheBegriffe)，而具有先验性(apriorisch)，它们在逻辑上先于法律经验并且约束着法律经验之展开。[71]
民事活动的基本原则包括平等原则(第3条)、自愿原则(第4条)、公平原则(第5条)、诚信原则(第6条)、合法权益不受侵犯原则(第7条)与公序良俗原则(第8条)，其中，除诚信原则与公序良俗原则对于民事交往具消极控制的规范意义外，其他均为私法题中之义，特别予以宣示，固然可见立法者的重视，但需要特别宣示，似乎亦表明，它们在民事生活中，其实是稀缺并且是赋予性的。德国民法典与之形成鲜明对照。私法自治是德国民法典的核心原则，却未见任何明文宣示，不是因为立法者认为它不重要，相反，恰恰是因为如此的不言自明，早已成为社会共识，以至于立法者要做的，只是通过规范来贯彻体现。[72]此亦表明，立法者的“重视”，未必是民众之福。
浅见以为，关于“一般规定”，不妨在删除“立法目的”、“调整对象”以及大部分“基本原则”后，将诚信原则与公序良俗原则等内容置于法典序章，从而消除有害无益的“双重公因式”架构。
三、总则编的核心
上节表明，被当做以及被试图当做民法总则之组成元素的，或者本可独立成编，或者宜应纳入各编，或者不妨归诸序章附则，或者理当予以删除，均不具有足够的公因式能力。然而，若就此得出放弃总则之结论，难免仓促。于德式建筑而言，总则之承重墙仅为法律行为一端，其他不过是辅助性的零散构件而已，正因如此，主张舍却总则编制的德国学者，亦多伴随着对法律行为概念的否定。[73]中国大陆自《民法通则》以来，无论立法、学说抑或司法，均继受了法律行为(“民事法律行为”)概念，2002年法典草案亦在总则分两章规定了“民事法律行为”与“代理”。为了简化讨论，本节拟在此前提下，结合实证法进行观察。
(一)债权行为与物权行为
1.概说
依弗卢梅(WernerFlume)之见，“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论”。[74]雅科布斯(H，H，Jakobs)说法与乃师有所不同：“德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”[75]貌似矛盾的表述其实只是强调重点不同：区分物法与债法之后，即有了变动物权的行为(物权行为)与负担债法义务的行为(债权行为)的分离，抽象的法律行为理论亦得以成为法典公因式，并因此撑起总则大厦。[76]
一般来说，如果立法者以通俗化为其追求，会倾向于否弃“抽象难懂”、“疏离生活”的物权行为理论，将物权移转纳入债法关系，如此，有关法律行为的内容(如意思表示、代理、附条件期限等)规定于作为债法的合同法即为已足，无需叠床架屋，另设民法总则。[77]不过，立法者可能陷入莫名的自相矛盾，一方面否认物权行为理论，另一方面却又借助法律行为构建总则。[78]更重要的是，法律规范一经颁行，即脱离立法者控制，获得独立生命，法律适用所援引者，亦是规范自身而非立法者意志。因此，与其揣摩立法主事者莫测高深的态度，[79]不如将注意力集中于实证规范。于此所要检讨的问题是，中国大陆既有立法是否为债权行为与物权行为之分离留有余地？
