2.效果原则
效果原则,是指在查处忠实折扣案件时,既评估忠实折扣所造成的排除竞争影响、关注潜在损害的大小,又考量忠实折扣的抗辩理由即经济效率和客观合理性等,并予以全面权衡。
由于“本身违法原则”之下的“形式标准”太过严厉,经过反复论证,欧盟委员会在2008年发布的《指南》中提出了“效果原则”。欧盟竞争执法机关遵循“效果原则”评估忠实折扣的反竞争后果时主要运用以下的标准和方法:
(1)“同等效率竞争对手”的衡量标准
为了评估忠实折扣行为对竞争的负面影响,欧盟委员会采用“同等效率竞争对手”(equally efficient competitors)的衡量标准,也即是说,虚拟出一个与具有市场支配地位的涉案企业在经济效率方面相当的竞争对手,估算这个对手为了参与竞争不得已作出的定价,即“有效价格”(effective price),并进一步衡量该“有效价格”与一定的成本基准之间的关系,从而评估涉案企业的忠实折扣是否可能将该“同等效率竞争对手”排挤出市场。一般来说,如果“有效价格”保持在一定的成本基准上,“同等效率竞争对手”就有可能参与竞争,涉案企业的忠实折扣就是合法的。
(2)“价格-成本测试”的分析方法
“价格-成本测试”(price- cost test),是指通过产品价格和一定成本基准的比较对某个价格行为进行评估的经济分析方法。
采用“同等效率竞争对手”标准评估忠实折扣的过程实际上是一个经济分析的过程。既然提供忠实折扣的市场主体是具有市场支配地位的企业,针对每个客户的某种产品总需求,即使在平等的条件下,竞争对手往往也没有能力与涉案企业全面展开竞争。具体而言,因为涉案企业往往是市场上必不可少的供应商。例如,由于它的品牌受到最终消费者的青睐,其产品就成了经销商的“必须存货”(must stock);或由于其他供应商的产能限制,至少有一部分产品客户只能向该涉案企业购买,所以客户的产品总需求中就至少有一部分是“不可竞争的”(non contestable)。忠实折扣的功能在于所谓的“杠杆效应”(leverage effect)或“诱引效应”(inducing effect),也即是说,涉案的具有市场支配地位的企业就可以以每个客户的总产品需求中的“不可竞争部分”,即客户必须向该涉案企业购买的那部分产品为杠杆降低客户总产品需求中的“可竞争部分”(contestable portion)产品的定价。“可竞争部分”指的是客户可能更愿意且能够转向其他供应商购买的那部分产品,[39]这个“可竞争部分”的较低定价起到很强的“诱引效应”,即诱引客户仍然向涉案企业购买,从而增强客户的忠诚度(loyalty- enhancing effect)。然而,也应该指出,对“可竞争部分”的界定实际上很困难,因为这需要评估多项因素,诸如客户转向其他供应商购买的成本和产品供应源头是否单一等等。
欧盟委员会在《指南》中指出,上述分析过程将借助一个经济分析工具即“价格-成本测试”进行估算。其中的价格是指“有效价格”,如前所述,是指一个虚拟的“同等效率竞争对手”不得已的定价。该定价必须能够补偿客户的损失,因为客户如果就其部分产品需求即“相关需求”(relevant range)转向这个竞争对手进行购买,就将损失一笔来自于涉案企业的忠实折扣。换言之,只要仍然向涉案企业购买产品的话,客户就可以获得这笔忠实折扣。因此,“有效价格”不能等同于涉案企业的平均价格,而是涉案企业的目录价格(价目单上的价格)减去客户因转移购买所致的折扣损失,该损失是根据“相关需求”和“参考期”(reference period)计算出来的。[40]
在具体案件中,据以计算“有效价格”的“相关需求”取决于每个案件的具体案情以及忠实折扣的类型。对于增量折扣而言,“相关需求”通常就是客户增加的购买量,即超出规定“购买量”的所购产品量;对于追溯折扣而言,“相关需求”的确定则需要评估“可竞争部分”,即在具体的市场环境下客户可以切实地转向涉案企业的竞争对手进行购买的产品量。如果客户很愿意并能够较快地转向涉案企业的竞争对手购买大量的产品,“相关需求”就较大。反之,如果客户只愿意或只能转向别处购买少量的产品,那么“相关需求”就较小。另外,判断“相关需求”时还需要考量现存竞争对手的扩大产能、满足客户需求的市场能力以及影响市场波动的能力等。如可能,委员会还要评估涉案企业的竞争对手能够切实进入市场的规模。评估市场新进入者的实际市场份额时,将参照以往的市场新进入者在同一市场或类似市场上的历史增长模式(historical growth pattern)。[41]
“参考期”的确定更为复杂。比如累计折扣的“参考期”应该多长为宜?这是一个引发争议的问题。欧盟竞争执法机关在实践中作了一定的探索。在最终没有以正式裁决结案的可口可乐案件中,可口可乐公司在意大利推行“目标折扣”方案,该方案将累计折扣的“参考期”定为“1年”,遭到了欧盟委员会的干预。欧盟委员会认为,正如米其林案一样,这种“参考期”之下的目标折扣方案将很可能对客户产生“诱引效应”,从而可能实质性地排除可口可乐竞争对手的有效竞争。但当可口可乐公司自愿将“参考期”减少至“3个月”时,欧盟委员会同意网开一面,理由在于这样的方案不会严重妨碍客户转向其他供货商购买产品。[42]
在“价格-成本”测试法的成本方面,欧盟委员会采用的是涉案的具有市场支配地位的企业的成本数据,但是,在无法取得上述数据的情况下,委员会也可能使用其他的替代数据。委员会采用的成本基准包括平均可避免成本(Average Avoidable Cost)[43]和长期平均增量成本(Long- run Average Incremental Cost)。[44]这样的成本基准将与上述方法估算出的“有效价格”进行比较,确定涉案企业的忠实折扣是否有能力排挤“同等效率竞争对手”。欧盟委员会认为,“有效价格”低于涉案企业之平均价格的幅度越大,增强客户忠诚度的效果就越明显。通常来说: