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公共治理的崛起呼唤软法之治

  

  首先,软法广泛存在于国家立法和社会共同体等形成的规则之中,较之硬法对治理实践的需求具有更好回应性,同时也使得社会主体更广泛地协商和参与规则的形成成为可能;其次,软法具有自律性或引导性、建议性、激励性、协商性等特点,柔性的治理方式使得治理效果可能更好;再次,软法还可以作为硬法的先行法、补充或者解释等,使得硬法的制定和实施更加科学、有效;最后,硬法强调他律,软法强调自律,社会治理往往需要他律和自律的结合,硬法和软法的混合治理模式也符合社会治理的现实需求。


  

  三则,硬法和软法都从属于宪法,且应互相衔接。在法治理念下,软法和硬法应当具有如下关系:首先,无论软法、硬法都从属于宪法,都要贯彻和坚持宪法确立的基本原则,都要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一,都要维护国家法制的统一;其次,不同种类的软硬法之间应当互相衔接,虽然政治组织和社会共同体所形成的规则在实施过程中产生的纠纷在内部解决,国家机关一般不介入,但是在侵犯了其成员作为公民的权利时,社会共同体成员应当可以通过国家的相关程序来寻求权利救济。


  

  那么,这种不能运用国家强制力保障实施的软法,到底具有哪些主要渊源呢?


  

  一方面,大量的软法存在于国家立法之中。传统上,我们认为国家立法只是硬法的渊源,即国家立法是国家制定的依靠国家强制力保障实施的规则。但是,国家立法显然并不全是硬法,还有软法,即很多是不依赖国家强制力保障实施的柔性规则。


  

  另一方面,软法还存在于政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则之中。比如政治组织的章程和规范性文件,行业协会对本行业自我管理、自我约束的章程,等等。这些规则的实施不能依靠国家强制力的保障,而是依靠组织和共同体自身的力量或者社会舆论、成员自律、利益引导等柔性手段。不过,需要强调的是,这些规范要成为软法必须具备一个前提条件,即它们必须符合宪法和法律的规定,得到宪法、法律的明示或者默示认可。



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