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公共治理的崛起呼唤软法之治

  

  三则,在法与国家强制力关系方面,法既有硬拘束力,也有软拘束力;既有依靠国家强制保障实施的法律规范,也有运用非强制性方式实施的法律规范,依靠国家强制力保障实施不再成为法律实施的一个必备要件;


  

  四则,在法的功能方面,法既要解决他律问题,更要强调自律,应当基于自律来实行他律,实现自律与他律的相辅相成、良性互动;


  

  五则,在法的结构方面,既有具有设定明确的行为模式、规定消极的法律后果、且依靠国家强制力保障实施的“硬法”,也有行为模式未必明确、未规定消极法律后果、不能运用国家强制力保障实施的“软法”;


  

  六则,在法的形成和运行机制方面,与传统法相比,“混合法”呈现出多样化和民主性的特点,可以综合运用诸如多数决定、协商一致、协商票决以及行政命令等多样机制,在机制设计上追求实现激励与制约相容、内外协调一致;在价值上追求社会公平、正义。


  

  综上,我们认为可以考虑将法概念修正为:是由国家制定或者认可的、体现公共意志的、依靠他律或者自律机制实施的权利义务规范体系。不难看出,这种修正,不仅丰富了法的内涵,还拓展了法的外延,应当能够全面回应推行公共治理的现实需要。


  

  一元多样混合法模式


  

  在解决法概念修正这个前提问题之后,我们接下来简要讨论一种与公共治理相适应的“一元多样混合法模式”。我们认为,硬法与软法是现代法的两种基本表现形式,在公域治理法治化中二者具有互补功能,都从属于宪法,且应互相衔接。


  

  一则,硬法和软法是现代法的两种基本表现形式。其中,硬法(hardlaw)是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系;软法(softlaw)是指不能运用国家强制力保障实施的法规范体系。具体而言,软法是由国家制定或者认可的,行为模式未必十分明确,或者虽然行为模式明确,但是没有规定法律后果,或者虽然规定了法律后果,但主要为积极的法律后果的规则体系,这些规则只具有软拘束力,其实施不依赖国家强制力保障,而是主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动等机制。


  

  二则,硬法和软法在公域治理法治化中具有互补功能。众所周知,复杂多变的现代社会的法治化本身就是一项复杂的系统工程。法治化需要一定的确定性、可预期性等,需要确保社会的基本秩序和一些核心价值不被随意践踏,因此硬法不可或缺。但是,复杂多变的社会现实又必然使法治化具有复杂性、变动性、渐进性等特征,此时僵硬、整齐划一的硬法又有可能“失灵”,而软法由于其自身特点,刚好可以弥补这一缺陷。



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