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公共治理的崛起呼唤软法之治

  

  考察我国据以实行公域之治的制度,不难发现主要有三大类法规范在起作用,即国家立法、政治组织形成的规则、社会共同体形成的规则。我国的政治组织在建立、功能和目的等方面有别于一般社会共同体,因此有必要独立出来研究。这三大法规范板块之间有同有异:相同之处在于它们所规范的公域社会关系的核心都是权力/权利关系,都对公共治理具有重要的作用;相异之处在于它们的创制主体、创制程序、效力范围、实施机制、权力监督和权利救济等方面都不尽一致。


  

  其中,国家立法是国家依照法定程序创制的规则体系,其效力及于全国或者整个行政区划的,一般以国家强制力保障实施,对实施中的权利纠纷公民一般可以通过国家法定途径寻求救济。与之形成对照的是,政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则,主要是国家认可(包括明示与默示)的规则体系,它们主要是依照共同体的内部程序通过协商等机制形成,其效力通常只仅及于该组织或者共同体内部,一般不能依靠国家强制力保障实施,其权利纠纷一般仅通过共同体内部途径解决。只在特殊情况下社会共同体成员可以通过国家的法定正式程序寻求救济。


  

  反思和修正法的概念


  

  前述国家立法中的柔性规则以及政治组织规则、社会共同体规则,就是我们所谓的“软法”。要确立一种由国家立法、政治组织规则与社会共同体规则三者构成的“混合法”,一个重要前提就是承认“软法也是法”这一判断;而要支持这一判断,必须解决一个无法绕过的前提问题,那就是反思和修正传统的、但当下在我国仍然居于主导地位的关于“法”概念的定义。


  

  在法学传统上,由于深受实证主义法学思想和前苏联法理学的影响,一般将法当作“主权者的命令”,是“由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的统治阶级意志的、依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和”。


  

  对照着确立公共治理模式所需要的混合法结构而言,需要对传统的法概念作如下反思和修正:


  

  一则,在法的本质方面,鉴于公共治理主体的多元化,法所体现的“公意”不再局限于国家意志,还可以体现政治组织的意志、社会共同体的意志等,因此总体上说法所体现的应当是公共意志;


  

  二则,在法的形式方面,公共治理依据应当是多样化的,法不仅表现为国家立法,还有公共政策、行业标准、裁量基准、社团章程、自制规范等等其他多样化的表现形式;



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