（3）扩大先予执行的范围。《若干解释》第48条第2款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”与原来的规定相比，现行规定扩大了先予执行的范围。原来只规定对发放抚恤金的案件可以先予执行，[36]《若干解释》将其扩大到社会保险金、最低生活保障等案件。应当认为这是符合行政诉讼以及人权保障发展趋势的。同样基于世界范围内行政诉讼和人权保障的需要，行政诉讼中的先予执行应当进一步扩大到所有不能通过停止具体行政行为的执行和采取保全措施的行政诉讼案件。
在扩大先予执行的适用范围方面，不妨借鉴德国行政行政诉讼暂时性法律保护制度中的暂时调整命令制度和我国台湾地区行政诉讼暂时性法律保护制度中的定暂时状态之假处分制度，以有效防止原告的利益因被诉行政行为而受到不利影响。必须注意的是对当事人来说，虽然先予执行措施比诉讼停止执行和财产保全具有更加有力的保护，但是在采取了作为暂时性法律保护措施的先予执行措施后，并不是说当事人的诉讼请求就因此获得了法律上的承认，因为先予执行终究是一种暂时性法律保护措施。也正因为如此，法院在裁定先予执行时必须有严格的条件，即在先予执行条件的设定上，必须强调法院只有在先予执行不影响国家利益和社会利益，并且如果采取不先予执行措施有可能会对当事人造成难以弥补的损害的情况下，才能在必要时裁定先予执行。我们在考察行政诉讼中的暂时性法律保护制度时会发现，无论是德国行政诉讼暂时性法律保护制度中的“禁止预先办理主体事务”规则，还是台湾地区行政诉讼暂时性法律保护制度中的“禁止本案诉讼实现裁判”规则，都是体现了先予执行的暂时性法律保护之本质特征，即法院采取的先予执行措施只是暂时性的，先予执行不能代替对案件的主体裁判，当事人不能因为法院采取了先予执行措施而“正式”获得某种权利，当事人正式权利的取得必须依赖于法院最终对主体事务的判决。[37]
《若干解释》第94条也对诉讼过程中的先予执行问题作了的规定。即“在诉讼过程中，被告或具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”就现行制度安排来看，《行政诉讼法》第44条和《行政复议法》第21条均明确规定了诉讼、复议期间原则上不停止具体行政行为的执行。从表面上来看，上述规定似乎与《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定存在矛盾。但结合《行政诉讼法》第66条规定的强制执行的条件进行分析不难发现，上述规定与《行政诉讼法》和《行政复议法》的精神是一致的。因为《行政诉讼法》第66条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可申请人民法院强制执行或者依法强制执行。也即行政机关申请法院强制执行必须是相对人“在法定期限内”“不提起诉讼”，“又不履行”的情况下方可进行，而既然是在诉讼过程中，也就不存在相对人“不提起诉讼”了。因此，在诉讼中无论是行政机关，还是具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行，人民法院一般应不予执行。但是人民法院在这种情况下的不予执行只是原则，也有例外的情形。在实践中，有些被诉具体行政行为的执行具有很强的时效性，有时如不及时执行甚至会造成难以弥补的损失。在这种情形下，人民法院可以先予执行。但必须注意的是，具体行政行为确定的权利人申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。同时，还应当注意的是，《若干解释》第48条第2款规定和第94条所规定的先予执行是不同的。前者是对原告诉讼请求的执行，而后者则是对被诉具体行政行为的先予执行。在未来的行政诉讼法修改中应当将后者进一步加以完善，并纳入暂时性法律保护制度。
【作者简介】
黄学贤，苏州大学法学院教授。
【注释】（德）胡芬：《
行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第487页。
参见周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时性权利保护制度探微》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。
前引，胡芬书，第488页。
蔡进良：《论行政救济上人民权利之暂时保护——新修正诉愿法暨
行政诉讼法之检讨》，《月旦法学杂志》1999年第4期。
前引，胡芬书，第488页。
德国的法院体系比较复杂，除了
宪法法院外，还有普通法院和行政法院。行政法院又分为普通行政法院和专门行政法院。专门行政法院包括财政法院、社会法院、专利法院、名誉法院等。1960年生效的《行政法院法》的规范对象是普通行政法院。这是应当注意的。参见应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第198页。
参见刘飞：《德国行政法院中的“诉讼停止执行原则”》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》；（德）胡芬：《
行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第516页。
前引，刘飞书；胡芬书，第527—532页。
前引，刘飞文。
林石猛：《行政诉讼类型之选定与人权保障》，载《台湾中山大学中山学术研究院硕士论文》，第247页。
张莉：《法国行政诉讼十五年若干新发展》，载赵海峰、张小劲主编：《欧洲法通讯》（第三辑），法律出版社2002年版，第124页。
（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第388页。
张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第689—691页。
前引，胡芬书，第487页。
有学者认为，在我国行政诉讼中，暂时性权利保护措施仅仅是行政诉讼不停止执行原则的例外条款，非全面的行政诉讼暂时权利保护制度的有机组成。这种观点是值得商榷的。但是该学者认为，目前我国行政诉讼研究的重心在于诉讼不停止执行原则及其背后的行政行为效力理论，而非暂时性权利保护制度及其背后的权利保障原则。这样的认识对于建立健全我国行政诉讼中暂时性权利保护制度具有启发意义。参见周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时性权利保护制度探微》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。
应当认为，将《
行政诉讼法》第
44条理解为诉讼不停止执行原则是符合其立法宗旨的。但也有学者认为，随着《
行政诉讼法》的实施，将该条规定理解为一项原则已经不符合我国的实际情况。在目前情况下，我们完全可以从另一角度理解《
行政诉讼法》第
44条的规定，即将第
44条理解为一种立法表述的技术，具体讲，就是在我国行政诉讼中既存在停止执行被诉具体行政行为的情况，又存在不停止被诉具体行政行为的情况下，立法者为了对这两种情况都进行规定而选择的一种概括否定，列举肯定的立法表述。概括规定和列举规定之间不存在孰轻孰重的问题，法律并没有通过这种表述确立出某种原则。笔者认为，这样的理解似乎过于牵强，不符合《
行政诉讼法》的立法本意。这一点该学者自己实际上也已经认识到。因为该学者在表达了上述观点后，接着认为暂时法律保护只是一种拟制的保护，在法院对案件的裁判生效之前．很难判断原告的请求是否合法以及被诉具体行政行为的执行是否会对原告的合法权益造成损害。因此，法律无论是规定被诉具体行政行为停止执行还是不停止制度有其合理的一面。但从我国的实际情况和行政诉讼的立法目的考虑，在《
行政诉讼法》修改时，将第
44条的规定改为概括规定行政行为停止执行，同时列举规定行政行为不停止执行的情况，将更加有利于彰显我国行政诉讼对行政相对人权益的特殊保护和对行政行为的监督功能。参见王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，《河南社会科学》2005年第1期。
张步洪、王万华编著：《行政诉讼法律解释与案例述评》，法律出版社2000年版，第312页。
叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第76页。
应松年、朱维究主编：《行政法与
行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第311页。
当然，诉讼不停止执行在各国行政诉讼制度中都不是绝对的。例如，美国虽然规定行政行为一旦生效以后就具有执行力量，因当事人申请司法审查而停止执行。但是，为了避免对当事人造成不可弥补的损害，法院有权根据当事人的申请，在某些条件下命令行政决定在司法审查的过程中暂时停止执行，这种停止执行不影响法院的最后判决。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第596—599页。
林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第146页。
前引，张步洪、王万华书，第312页。
参见石红心：《起诉不停止执行原则质疑》，《行政法学研究》。1997年第4期。
前引，叶必丰书，第76页、第81页。
前引，石红心文。
（德）毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第248页。
参见林莉红：《行政诉讼审理程序若干理论与实践问题研究》，载《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第654页以下。
参见石佑启：《对行政诉讼中不停止执行原则的评析》，《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期。
参见黄启辉：《论起诉不停止执行》，载胡肖华主编：《权利与权力的博弈一
行政诉讼法修改纵横谈》，中国法制出版社2005年版，第197—205页。
德国《行政法院法》第80条第1款规定：“申请复议及确认无效之诉具有中止执行的效力。本款也适用于创设性质行政行为、确认性质行政行为及具有双重效力的行政行为。”第2款规定：“下列情况下，不存在中止效力：（1）公共捐税及费用方面的命令；（2）警察局不可迟缓的命令和措施；（3）其他联邦法律规定的情况；（4）基于公益或主要考虑参与人的利益，作出行政行为或对复议有管辖权的行政机关，特别命令立即执行的情况。”
这里值得注意的是，无论何者为原则，何者为例外，在具体的裁量中利益衡量是非常重要的。我国台湾地区著名行政法学者蔡志方教授指出：“为贯彻法治国家之原则，在行政诉讼制度之取向上，应当以合法权利之保障为目标，不容以违法侵害合法，以众暴寡或投机取巧，造成既成事实。因此，行政诉讼之起诉不当然停止执行或当然不具停止效力，亦非截然以利益之优越性决定是否予以停止执行或即时执行，而系于法院为大略之即审裁决程序后，凡诉讼显不合法或无理由，则起诉不生停止效力；反之，被诉事项之合法性严重可疑时，不命即时执行，起诉具停止效力。如起诉非显不合法或显无理由，而被诉行为之合法性亦无严重之可疑时，则依利益之轻重缓急，以关系法益为权衡标准，两利取其重两害取其轻。公共利益、第三人利益及原告利益一并加以衡量。”参见蔡志方：《行政救济与行政法学》（一），“三民书局”1993年版，第147页。近来我国大陆更有学者指出，在行政诉讼中立法上“停止执行原则”与“不停止执行原则”的规定既非问题的关键所在，更非制度设计优劣评判的标尺。任何“原则”与“例外”的抽象规定最终都有赖于法院结合个案作出是否停止执行的裁定。在起诉是否停止执行的问题上，本身就不存在一个绝对不变的原则。与其说停止执行是一个立法裁量问题，倒不如说是一个司法判断问题。因此，面对纷繁复杂的行政法律关系，与其在立法上预先作出何为原则何为例外的一般规定，不如明确赋予法院在具体个案中的司法裁量自由。而为了防止这一司法裁量自由权的滥用，立法机关的任务就是设置尽可能合理的判断标准。基于此种理论，该学者认为，在我国未来的
行政诉讼法的修改中，暂时性权利保护的制度设计应当跳出原则与例外的无谓之争，转而寻求对司法裁量标准的精致建构。与该学者持同样观点的也认为，在我国未来
行政诉讼法的修改中，停止执行与不停止执行谁为原则并不重要，关键在于以现实中公民权利难以得到有效救济的实证事实，结合
行政诉讼法第
44条实施中的经验教训，以详实的研究成果探讨建构完善的暂时权利保护制度的不同方案，为公民权利的有效保护提供修法选择。参见章志远：《从原则与例外之争到司法裁量标准之建构——行政诉讼暂时性财产权保护机制的新构想》；周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时权利保护制度探微》，均载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。两岸学者均注意到了行政诉讼起诉是否停止执行中利益衡量之重要性，但是由利益衡量而完全否认某种原的因必要性，这是值得进一步研究的问题。
参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第168—169页。
参见杨寅、吴偕林：《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社2003年版，第223页。
最高人民法院《若干解释》第92条对申请执行前，申请人可以申请财产保全和提供担保的问题作了如下的规定，即“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据这一规定，申请人在申请法院强制执行时，如果申请财产保全应当具备以下条件：第一，申请人应当在申请法院强制执行之前提出财产保全申请；第二，申请人申请财产保全必须有充分的理由；第三，有权提出财产保全申请的既可以是行政机关，也可以是具体行政行为确定的权利人，但具体行政行为确定的权利人在申请法院财产保全时，应当提供财产担保；第四，申请人申请法院财产保全的，人民法院应当对申请进行审查。并作出是否予以财产保全的裁定。该条没有规定行政机关申请法院财产保全也要提供财产担保。这是因为行政机关申请法院财产保全，实质上是行政机关实现行政管理目的的需要，而行政机关基于行政管理目的，要提供财产担保显然不符合行政法基本原理。同时也不符合《
担保法》的规定。如果人民法院依行政机关申请对被申请人的财产进行财产保全之后，因具体行政行为的原因和具体行政行为违法等而具有不可执行性，从而给被执行人造成财产损失的，行政机关应当承担赔偿责任。但是，在这种情况下，如何区分行政机关的责任和法院的责任，应加以深入的研究并要通过立法予以解决。《若干解释》第94条关于先予执行中的担保也是这样。
参见王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，《河南社会科学》2005年第1期。
《
行政诉讼法》第
11条第1款规定行政相对人认为行政机关没有依法发给抚恤金的，可以向人民法院提起行政诉讼，但是没有规定可以先予执行。最高人民法院《关于贯彻执行<
中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第
55条规定“人民法院对控告行政机关没有依法发给抚恤金的案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行。”
前引，王小红文。
