第二,就行政管理的统一性、稳定性和连续性,作为起诉不停止执行原则的理由,也是不充分的。因为行政行为执行的暂时被打断不能认为是对行政管理连续性的破坏。首先,这种执行的被阻碍不是长期的或者永久的,只是一个短暂的过程;其次,行政行为一经作出即被执行,也不符合现代行政既重效率又重公正的趋势。如果违法的行政行为得到了执行,反而会降低行政效率。再者,就行政诉讼与行政行为之间的比较来讲,诉讼行为只占整个行政行为的很小比例。因此,起诉停止执行会导致行政管理瘫痪的说法只是一种想象而已,它实在不能构成对正常行政管理的威胁。[25]
第三,起诉不停止执行原则与现实制度之间存在矛盾。《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或依法强制执行。”《若干解释》第86条关于行政机关根据《行政诉讼法》第66条申请执行其具体行政行为应当具备的条件的规定之第5项是,被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务。《若干解释》第88条规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。”《若干解释》第9l条规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。”“享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行的,人民法院应当向作出裁决的行政机关调取有关材料。”《若干解释》第95条规定:“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律根据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”从上述关于行政行为执行的有关规定中可以看出,行政诉讼中起诉不停止执行原则与现行执行体制存在明显的矛盾。根据现行制度的有关规定,我国现行行政行为的执行有两条途径,一是行政机关依法强制执行,二是申请人民法院强制执行。行政机关自己强制执行的条件是其依法享有执行权,且相对人在法定期间内既不履行又不提起行政诉讼。申请法院强制执行的条件是相对人在诉讼期间内没有起诉又不履行行政行为确定的义务,而且执行申请应当在法定诉讼期间届满之日起180日内提出。而法院在真正执行前还要对具体行政行为的合法性进行审查,只有经审查认为是合法的才予以执行。因此,诉讼期间不论是行政机关自己执行,还是申请法院执行具体行政行为,既不符合关于执行时限的规定,也不符合关于执行实体条件的规定。
当然,正如德国著名行政法学者毛雷尔所指出的:“公民当然想阻止行政行为在生效裁判作出之前执行,从而造成(甚至可能无法恢复)的既成事实;而行政机关可能主张立即遵守和执行行政行为对公共利益是必要的。”[26]这是由诉讼中原被告利益的对抗性所决定的。但是从上述的分析中可见,起诉不停止执行原则在理论上存在诸多困惑,同时就我国实践来看,又与现行制度的有关规定相矛盾,所以在实践中起诉不停止执行与其说是原则,不如说倒成为了例外。
鉴于起诉不停止执行规则存在的理论和实践上的问题,改革该项制度已经成为必然。关于该项制度的改革,学界已有学者提出了不同的设想。有学者认为,《行政诉讼法》规定诉讼不停止执行的目的,是为了使相对人及时实现具体行政行为所确定的义务,而要求相对人及时实现义务更加准确地讲应当用履行而不应当用执行。之所以出现这些不同的情况和不同的观点,是因为立法时对执行和履行概念理解上有误差,运用时有错误。综合起诉不停止执行制度实践中执行的情况和对执行与履行含义的分析,在行政活动中应当确立起诉不停止履行制度,而不是起诉不停止执行的制度。所谓起诉不停止履行是指,对具体行政行为负有履行义务的当事人,不因任何一方当事人向法院提起行政诉讼和法院对案件的受理、审理而停止对该具体行政行为的履行的制度。[27]有学者认为,将诉讼期间不停止具体行政行为的执行改为诉讼期间停止具体行政行为的执行。但在具体行政行为停止执行会给国家利益或者社会利益造成难以弥补的损害时除外。必要时由法院责令原告提供担保或采取财产保全措施。所谓必要时由法院责令原告提供担保或采取财产保全措施是指,在诉讼期间具体行政行为被停止执行的情况下,为了保障法院的生效判决和裁定能得以执行而采取的一种有效保障措施,也是对具体行政行为在诉讼期间停止执行原则的补充。[28]有学者认为,可以借鉴德国行政法上关于行政诉讼期间行政行为是否停止执行的具体规定来重新构造我国行政诉讼期间被诉行政行为的执行制度。具体是:规定起诉停止被诉行政行为的执行为原则,但是在以下几种情况下不停止执行:(1)停止执行有害公共利益或者国家利益的,但是需要以书面形式说明执行时所考虑的公共利益、国家利益,且符合比例原则;(2)即时性强制执行措施;(3)其他法律法规有明确具体规定起诉不停止执行的。[29]
我们认为,起诉不停止执行原则不仅在理论上缺乏足够的理论支撑,而且在实践中也由于与我国执行制度的不符合而多被虚置。所以,从有利于保护原告的合法权益和监督行政机关依法行政的角度出发,应当确立以起诉停止执行为原则,不停止执行为例外的规则。其中,不停止执行的例外仅限于法律、法规有明确的特别规定的情形。也即上述第三种观点是可取的。这种观点不仅仅是借鉴了德国的规定,[30]更主要的是既符合行政行为效力理论的实质,在实践中又是具体可行的。[31] 但是,作为暂时性法律保护制度的重要措施,为了保障行政诉讼中诉讼停止执行原则的有效实施,尚需在程序等具体规定上更加完善,以增强其操作功能。同时对诉讼不停止执行的情形作出严格且明确的规定。