经验表明，凡在行政诉讼中设置了完善的暂时性保护制度的国家或地区，说明其行政诉讼制度在维护公民合法权益与维护行政效率关系的处理上，明显地将维护公民合法权益放在了首位。这一处理方式与现代行政法的发展趋势，特别是与现代行政救济制度的价值追求是吻合的。当然，在设置行政诉讼暂时性法律保护制度时必须注意的是，应当针对不同的行政行为采取不同的保护方式，不能一概而论。但有一点是明确的，即其所针对的行为“对公民造成的不利越是严重，其后果越是难以消除，则相应法律保护的力度也就越强。”[14]此外，行政诉讼中的暂时性保护制度，除了对其自身应当在范围、条件、程序等主要制度环节加以严格规定外，还应当与行政行为的效力、行政诉讼的功能等问题有机统一起来，而不是相互矛盾。唯有如此，才能发挥该制度的应有功能。
三、我国行政诉讼中的暂时性法律保护制度及其完善
我国现行行政诉讼制度中关于暂时性法律保护制度，主要体现在《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中关于诉讼期间停止具体行政行为的执行、关于财产保全和关于先予执行等规定中。[15]《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”《若干解释》第48条规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定”。“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议，复议期间不停止裁定的执行。”第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”从行政诉讼中暂时性法律保护制度的本质要求来看，我国现行行政诉讼制度中暂时性法律保护的具体措施均需要进一步完善，进而在此基础上形成一个完整的制度体系。
修改诉讼不停止执行原则。对《行政诉讼法》第44条之规定，人们通常理解为诉讼不停止执行原则或起诉不停止执行原则。[16]关于确立行政诉讼中的诉讼不停止执行原则的理论基础，长期以来学者们作了基本相同的理解。这一点可以从我国的行政诉讼法学教科书中得到印证。但是近年来，随着行政诉讼理论与实践的发展，大有颠覆该原则之趋势。这一点不仅反映在一些质疑该原则的文章中，而且同样也在有些行政诉讼法学的教科书中得到反映。
一般认为，行政诉讼中起诉不停止执行原则的主要理由在于：第一，是行政行为的效力所决定的。具体来说，“起诉并不影响具体行政行为的执行，因为具体行政行为一经成立即具有推定合法的公定力、不得变动的确定力、约束双方的拘束力和必须履行的执行力。”[17]其中，行政行为的公定力又是起决定作用的前提。根据行政行为公定力原理，“行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，也具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。”[18]第二，是国家行政管理统一性、稳定性和连续性的需要。“当事人因不服行政处理决定向人民法院提起行政诉讼，原行政处理决定不因起诉而停止执行，这是国家行政管理的连续性和不间断性的必然要求。它以国家意志先定力理论为根据。国家行政机关的行政处理决定一经作出，就可以推定为合法有效，具有国家决定的法律效力。确定国家意志的先定力，使行政机关在行政执法中作出的行政处理决定具有确定性和执行力，有利于国家行政机关顺利行使职权。从行政管理实践看，如果行政处理决定因诉讼中断执行，就有可能在起诉较多时，使整个行政管理陷于瘫痪。将不利于国家利益，也影响公共利益。”，[19]国家行政管理的统一性、稳定性和连续性要求行政行为不能因诉讼而停止，否则，行政活动将无法正常运行，行政效率将无法保证，公共利益将无法得以维护。第三，先进经验也是我们规定起诉不停止执行原则的重要理由。现今各主要法治发达国家和地区绝大多数都在其行政诉讼制度中规定了起诉不停止执行。不仅重视行政效率的大陆法系国家和地区如法国、奥地利、日本以及我国台湾地区如此，就连英美法系的美国也规定行政行为不因司法审查而停止执行。[20]这应当为我国行政诉讼制度所借鉴。除了上述理由以外，还有学者认为，很多具体行政行为针对的对象是违反行政法律法规的行为，具有一定的社会危害性，如果不及时处理将会给社会造成不利后果。[21]还有学者认为，起诉不停止执行有助于防止滥诉，避免极少数人通过行政诉讼规避法律，推延乃至不履行行政机关为其设定的法律义务。[22]
对起诉不停止执行原则的主要理由，笔者认为，第一，行政行为的效力尤其是行政行为的公定力理论，是起诉不停止执行原则的主要理论依据。但是，正如有学者所指出的，这种观点一方面是受到一些国家行政法学理论的影响的结果；另一方面，是把行政行为视同为司法行为，把行政决定与司法判决等同起来。实际上，行政决定毕竟不是司法判决（虽然两者同是国家意志的表现形式），在大部分国家里，司法最终是一个普遍原则，而行政决定则普遍地要受司法审查，不受司法审查的行政终局行为只是例外，这就决定了对行政行为的效力，不应简单地等同于司法判决。判决的三效力（即确定力、拘束力、执行力）是世所公认的，而行政行为的三效力，尤其是执行力存在与否，则值得怀疑。实际上，除非法律明确规定行政主体可自己执行的以外，行政行为不应当然地具有执行力。就这一意义上来讲，起诉不停止执行原则显然是混淆了行政行为的成立效力和执行效力。行政行为虽已成立，但未必同时具有执行力，只有行政相对人在法定期限内未申请复议或者未起诉，行政行为才具有了执行效力，行政机关才能申请法院执行或者自己依法执行。所以，行政行为的成立效力和执行效力在时间上不是同时发生的（当然，法律上另有规定的，则自当别论）。当相对人提起行政诉讼以后，由于行政行为是否合法有效就处于未有定论的状况，故其确定力是不存在的，而确定力是拘束力和执行力的基础，确定力不存在，拘束力和执行力当然也就不存在了。[23]所以，行政行为的公定力在实质上“它是一种法律假设，而不是行政机关的自我确信。它是假设和推定的结果，而不是行政特权的体现。它的目的是为了维护法律安定性，而不是对行政特权的一种保护，不是一种行政豁免权”。“公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，但在假定期间不具有强制实现力，行政行为设定的义务并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。”[24]因此，行政行为的效力尤其是作为其基础和前提的公定力理论，并不能给起诉不停止执行提供坚实的理论基础。也正因为这种原因，作为行政行为公定力之母国的德国，却在其《行政法院法》第80条中规定行政行为停止执行是原则，不停止执行是例外。
