暂时权利保护,是相对于本案诉讼权利保护而言的。为当事人的权利提供有效的法律保护,不能仅仅依靠本案诉讼程序。而且由于行政诉讼的特殊性,使得行政诉讼中的暂时权利保护显得更为重要。当然同样由于行政诉讼的特殊性,也使得行政诉讼中的暂时权利保护与本案诉讼程序之间的关系,比在其他诉讼中更为复杂。在台湾地区原来的“行政诉讼法”中,由于只有撤销诉讼一种类型,所以暂时权利保护也只有暂时停止对原告不利行政处分之执行的一种情况。而现行“行政诉讼法”中由于增加了诉讼种类,所以暂时权利保护的种类也随之而增加。现行行政诉讼制度中的暂时权利保护,除了“行政诉讼法”关于行政诉讼中停止原处分或原决定之执行的有关规定外,还在第293条至第303条对假扣押和假处分问题作了具体的规定。
假扣押和假处分中的“假”,并非真假之假,而是指暂时、暂行之意。根据台湾地区“行政诉讼法”的规定,在“中央”或地方机关与人民之间因公法上的原因发生金钱给付,或者因公法契约而发生金钱给付关系时,为了确保公法上金钱给付的实现,在判决之前可以依假扣押程序以保全强制执行。为此,台湾地区“行政诉讼法”第293条规定:“为保全公法上金钱给付之执行,得申请假扣押。前项申请,就未到履行期之给付,亦得为之。”根据该条的规定,假扣押的适用范围是公法上的金钱给付。也就是说,公法上金钱给付请求权的存在,是申请假扣押的前提条件。即使是没有到期的金钱给付也可以申请假扣押。但必须是遵循行政诉讼程序确定,且尚未经判决终局确定。因为如果已经判决终局确定,则其给付已经有执行名义了,而无须申请假执行。同时,根据其“行政诉讼法”第297条假扣押准用“民事诉讼法”第523条之规定,债务人必须有日后不能或者难以强制执行之虞,否则就没有申请假执行的必要了。
假处分有两种,一种是保全强制执行之假处分,一种是定暂时状态之假处分。所谓保全强制执行之假处分,是指公法上的权利因现状变更,有不能实现或者很难实现的可能时,为了保全强制执行,得申请假处分。所谓定暂时状态之假处分,是指对于争执之公法上的法律关系,为了防止发生重大之损害或避免急迫之危险,得申请定暂时状态之假处分。保全强制执行假处分的目的,是为了保障本案判决确定后的强制执行。定暂时状态之假处分的目的,是为了维护法律秩序的和平与安定,通常发生于为了防止发生重大损害或避免急迫的危险,有必要暂时规制公法上的法律关系。所以两者的共同之处在于维护申请人的权利。但是作为两种不同的假处分,两者之间又是有区别的。所以,对于定暂时状态之假处分,必须是有符合条件的情形且有必要时,方能进行。同时,对定暂时状态之假处分,根据情况可以命先为一定之给付。由于两种假处分有时在实际操作中的区别不是十分简单,所以,行政法院在作出假处分的裁定之前,得讯问当事人、关系人或者进行其他必要的调查。
台湾地区“行政诉讼法”第299条规定:“关于行政机关之行政处分,不得为前条之假处分。”这是对假处分的限制性规定。至于为什么要对假处分作这样的限制,该条的立法理由作了明确的解释,即“本法第二编第一章第二节已就行政处分之停止执行设有规定,该项停止执行之制度可谓系假处分之代偿制度。因之,行政机关之行政处分,自无须再行适用假处分程序,以免重复。爰参考日本行政事件诉讼法第四十四条之规定增设本条,以明其旨。”
与德国行政诉讼中的暂时性法律保护制度不同的是,我国台湾地区行政诉中的相关制度采用的是“诉讼不停止执行模式”。但在这一模式下又有不同的情形:如果当事人提起诉讼的目的在于“排除不利益”,则暂时性权利保护为“处分暂时停止执行”;如果当事人提起诉讼的目的在于“获得利益”,则暂时性权利保护为“假扣押”或“假处分”。[10]
法国和日本等国家的行政诉讼中也规定了相应的暂时性法律保护制度。如法国的宪法委员会就十分重视暂缓执行在行政诉讼中的作用,认为当事人请求暂缓执行受诉行政决定的执行是防卫权的一项基本保障。[11]在日本,鉴于临时救济制度在私人的权利、利益的裁判中所具有的重要地位,不仅将设置对行政行为的临时救济制度作为宪法上的要求,而且将该制度作为司法权的一部分加以考虑。[12]在英美法系国家,其行政诉讼中的暂时权利保护制度一般以“强制令”形式出现。如在英国,无论是公法领域还是私法领域,都可以通过强制令来保护个人的权利免受非法的侵害。强制令的主要功能是要求行政当局实施某种行为或者不实施某种行为。在公法领域内,当事人可以通过提请禁令对抗公共当局或者其官员,可以用于制止无论是威胁要采取还是已经实施的非法行为。例如,如果某人认为强制征用其土地的命令是非法的,而执行该命令仅仅是一种威胁,那么该地产主也可以取得一项强制命令来禁止这一命令的执行。此外,如果法院认为行政当局拒绝向依法应当取得电视许可权的人颁发该许可的行为违法,法院则可以作出一个要求该机关颁发该许可的强制令。但是,如果公共当局具有完全的是否采取行动的自由裁量权,则强制命令是不能适用的。[13]