总之,判断一个期间是否属于除斥期间,不能从除斥期间的调整对象是形成权以及其期间法定与否来判断,而应该从期间届满的法律后果和期间的可变与否来认定。期间为不变期间且期间届满实体权利消灭的,即可认定为除斥期间。保证期间无中断、中止、延长等规定,其经过会使保证责任终极地消灭,因而保证期间可以归入除斥期间。司法实践也认定保证期间属于除斥期间,如在“中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案”中,北京市高级人民法院就认为:“保证期间是除斥期间”。
(三)保证期间之功能
保证期间的功能可以从实然和应然两个层面进行分析,具体分析如下:
从实然层面看,保证期间决定保证责任的“生与灭”。依照《担保法》第25条第2款、第26条第2款的规定,债权人未在保证期间内向债务人或保证人提起诉讼或仲裁的,保证责任消灭。依照《担保法司法解释》第34条的规定,债权人在保证期间内向债务人(一般保证)或保证人(连带保证)提起诉讼或仲裁后,开始计算保证责任的诉讼时效。由于债权诉讼时效的计算以债权的产生为前提,因此《担保法司法解释》第34条隐含的意义是:债权人在保证期间内向债务人或保证人主张债权的,保证责任方可产生。可见,保证期间的功能是影响保证责任的“生与灭”。司法实务界也持同样的观点,如在“农发行营业部诉青海农牧公司案”中,法院认为,在保证期间内,债权人向保证人主张保证责任的,“保证期间作用完结,诉讼时效开始计算……在保证期间内向保证人主张权利,应自主张权利之日起开始计算其保证债权的诉讼时效”。[12]在存在保证期间的情况下,保证责任的发生取决于以下几个要件:(1)保证合同有效。保证责任产生于保证合同,保证合同的有效性是保证责任存在的基础。保证合同的效力除受影响法律行为效力的因素调整外,保证的从属性决定了保证合同的效力还受到主合同效力的影响:主合同无效的,保证合同也无效;保证合同例外约定主合同无效而保证合同有效的,从其约定。此时,保证责任实质上变成了代替赔偿责任。值得注意的是,保证合同担保的债权除合同之债外,还可以是无因管理、不当得利、侵权行为及其他法定之债,后者不存在主合同无效的问题。[13](2)主债务未消灭。保证债务的从属性决定了主债务的存在是保证责任的前提。也就是说,主债务消灭的,保证责任消灭。主债务时效完成与否,并不影响保证责任的产生。主债务时效完成的,保证人可以援引主债务人的抗辩对抗债权人。保证人不顾主债务时效完成的事实而履行保证责任的,保证人不得向主债务人追偿。保证人受主债务人委任而提供保证的,应解释为主债务人抛弃时效利益,保证人有追偿权。[14](3)债权人在保证期间内向保证人或债务人主张权利。债权人在保证期间内向保证人主张权利的,保证责任发生。债务人对主合同有撤销权而不行使的,保证人可拒绝清偿。[15]那么,债务人对保证人有可抵消债权而不抵消的,保证人是否可以主张抵消呢?对此问题,有不同回答。根据德国民法的规定,在此情形下,保证人有抗辩权,得拒绝清偿;[16]根据我国台湾地区所谓的“民法”第744条的规定,保证人可以直接行使抵消权。鉴于形成权不具有可转让性,笔者认为,德国民法的规定更为合理。债权人向保证人主张保证责任的方式是法定的,从《担保法司法解释》第34条的规定可以解读出债权人打破保证期间的方式是在保证期间到期前提起诉讼或仲裁。而在“农发行营业部诉青海农牧公司案”中,债权人农发行营业部对连带保证人青海农牧公司采取催款通知书的方式主张保证责任,却也得到了最高人民法院的肯定。[17]可见,在债权人以何种方式向连带保证人主张保证责任的问题上,我国立法持宽松态度,没有将权利行使方式限定在诉讼或仲裁上。