(四)两者的交叉
恢复性司法在倡导犯罪人和被害人协商的同时无法避免金钱、地位等实质的不平等对当事人的隐性影响,甚至可能出现胁迫、恐吓、以钱买刑等严重违反公平正义的行为。因此,恢复性司法的施行离不开刑事司法权的监督和保障。
1.恢复性司法不排斥刑事司法裁判权的行使
国家的刑罚权仍是公民权益保护的最后一道防线,协商不成,检察机关仍有权力就同一刑事案件提起诉讼,进人正常司法程序。国家不垄断权力但保留权力,刑事司法权起补充作用。对此,布雷斯韦特(Braithwaite)教授提出了一个金字塔模型,在该金字塔的底层是恢复性司法,意味着采取恢复性司法失败的时候,一个人可以诉诸理性司法,当然,诉诸理性司法不是一项好的措施。
2.恢复性司法的整个运行过程都离不开刑事司法裁判权的监督和保障
司法制度将通过支持、推进和加强恢复协议,以确保被告人能履行义务,为自己造成的损害和痛苦向被害人和被害社区补偿。刑事司法机关,尤其是检察院不是参与者和主导者,也不是任何一方的代言人,但是,他们应该就恢复性司法程序的期限、协议的过程及协议的结果、执行等承担监督和保障的职能。五、恢复性司法的局限
相对于传统的国家司法模式,恢复性司法方式也有许多局限,而这些局限有可能使被害人的权利得不到应有的保障。主要表现在以下几个方面:
(一)由恢复性司法的性质决定,该司法模式本身对被害人与被告人有过分依赖之嫌。从程序的启动到内容的意思自治再到程序的退出而适用国家司法,全部都由当事人决定,他们自己的事自己说了算。问题是,如果被害人的意志被强迫,无法意思自治,则两次甚至多次受害的悲剧不可避免。
无论在世界的哪一个角落,只要有人在的地方就会有弱势群体,而弱势群体的权利或是受到忽视或是受到不经意的践踏,因此,协商双方如果有一方是弱势群体,两者的地位很难平等。例如,警察、社区或是财大气粗的利益集团等优势群体可能会对恢复性司法程序有所控制;社区有效的参与程度主要是依靠与刑事司法相分离的其他社会政策,这在相当程度上与整个社会的发展、社区中的教育状况、居住情况、社会服务、环境品质等有很大关系。
(二)适用案件的范围有限
理论上可以论证恢复性司法可以适用所有案件,因为,被害人的概念既包括直接被害人也包括间接被害人。但在司法实践中,它很难适用侵害国家法益的犯罪和大多数侵害社会法益的犯罪,一般只适用于侵害个人法益的犯罪。即使如此,还要取决于上述论证的当事人的意愿,如果有一方出现问题,该程序也无法进行下去。因此,最终能适用恢复性司法程序的案件会很少,相应的受益被害人也是寥寥无几。除了恢复性司法外,还有协商性司法的存在,对于不能适用恢复性司法的案件,例如,无直接被害人的案件、特别重大的刑事案件,可以适用协商性司法,辅之以国家司法。