英美法系的证明责任分层理论对于合理分配当事人的证明责任具有重要意义。如果对证明责任不加以分层而完全固定于一方,就无法合理解释双方当事人举证行为的性质。特别在刑事诉讼中,证明责任分层理论对于解释犯罪嫌疑人、被告人在特定情况下承担部分证明责任,理解这种责任的性质、大小和后果是很有意义的,有利于防止证明责任分配理论的僵化,并使证明责任的实际分配更为科学。正如王以真教授所言,“英美证据法中证明责任的多层学说,总体上看是科学的。它基本上反映了审判实践中各方当事人在不同情况下承担的证明责任,不仅有利于证明责任的理论研究,而且有利于指导诉讼实践!”{6}
(二)非对抗式诉讼中的证明责任概念
自 1883 年德国学者尤利乌斯·格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任以来,罗马法传统上的“谁主张,谁举证”等简单的证明责任分配规则就让位于更复杂的证明责任规则。虽然德国的诉讼法学者对这一划分进行了深入的研究和批判,但是都基本认可或者采用这一划分方法。{7}
接受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为,证明责任( Beweislast )一词包括双重含义:一是主观证明责任(或称形式上的证明责任),即当事人在具体的诉讼中,为了避免败诉的危险而向法院提出证据,证明其主张的行为责任。主观证明责任又可分为抽象的主观证明责任和具体的主观证明责任,前者是指法律对一个抽象的法律关系所做的有关主观证明责任的分配;后者则是解决一个具体诉讼的具体阶段应由何方当事人承担主观证明责任的问题。另一是客观证明责任(或称实质上的证明责任),是指在口头辩论结束后,事实的存在与否不能确定 (即事实处于真伪不明状态) 时,应由何方当事人承担不利诉讼后果的负担。
德国现代证明责任理论认为,客观证明责任在证明责任体系中占据了更为重要的位置,是证明责任的本质。在辩论主义[4]下,主观证明责任是客观证明责任的派生或投影,具有独立的存在价值。但主观证明责任的形成必须以客观证明责任为基础和前提,并且是从客观证明责任中分离出来的,必须依赖于客观证明责任的存在。因此,主观证明责任和客观证明责任之间是一种相辅相承的关系。但是,由于大陆法系在其刑事诉讼中采取职权主义而非辩论主义,其证明责任又表现出不同于民事诉讼的特色。从理论上讲,即使控诉方不提出任何证据或者提不出充分证据,也不一定承担不利的诉讼后果。因为法官会根据其所负担的客观真实义务去主动调查、收集相关证据来查明案件的事实真相。难怪有学者认为,“法官的越俎代庖使检察机关的举证重要性大为降低,主观的证明责任形同虚设。”{8}不仅如此,法官的职权调查还使刑事诉讼中的行为责任与结果责任相脱节,而不像民事诉讼中两者之间形成一一对应关系。大陆法系刑事诉讼中的“主观证明责任”与英美法系的“提供证据的责任”相去甚远。在这里,只有“行为”而没有“责任”。[5]当然,在实践中,控诉方会积极主动地收集、调查证据来证明案件事实真相,被告人也会尽力提出对自己有利的主张、事实和证据,但是这一切对法官来说,仅仅是向他提供了查明案件事实真相的线索。法官在当事人提供证据的基础上,全面分析,综合评价,高举实质真实的旗帜,积极主动地去查明案件真相。正如台湾学者陈朴生所指出的:“在采职权主义立法例,法院之审理义务较当事人的立证责任为重,不特不重视立证负担,亦不承认当事人有形式的举证责任,故当事人虽未提出相当证据,而法院仍应依其职权调查取证,以判明要证事实之是否应为无罪之裁判。”{9}因此可以说,在大陆法系刑事诉讼中,客观证明责任的存在在客观上并不决定当事人承担主观证明责任,但从主观上看,正是由于客观证明责任的存在,才促使当事人积极提供证明。{10}