立案前的“初查”手段缺乏法律依据。由于立案条件的高标准,侦查机关在立案前几乎都进行了“初查”。但这些初查措施与侦查手段没有什么区别,实际上进行了侦查,这与立案是作为刑事诉讼的开端和标志相矛盾。虽然检察机关在《人民检察院诉讼规则》中,对初查进行了规定,公安机关也借用这一规则进行初查,但并没有解决立案前这一初步调查手段的合法性问题。特别是在初查中还不得不使用《协助查询存款通知书》、《调取证据通知书》、《询问通知书》、《委托鉴定书》等侦查文书,更违反了刑事诉讼法规定的立案后才能进行侦查的规定。作为“毒树之果”,立案前“初查”取得的证据处于缺乏合法性的尴尬境地。
“初查”规定仍难以解决立案前调查手段的需求。为解决立案前的调查程序问题,最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》中规定,初查过程中“可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结被查对象的财产”。但实践中,在没有接触犯罪嫌疑人并录取口供,或者听取犯罪嫌疑人的辩解前,实际上仍难以判定是否有犯罪事实。面对现行犯的时候,实际上也是先采取强制措施,然后履行立案手续,而并非立案前“不得对初查对象采取强制措施”。因此,“初查”规定仍难以解决立案前的调查手段的需求。
二、域外刑事诉讼启动程序的考察
综观世界各国刑事诉讼法的规定的侦查启动程序,大体可分为随机型启动模式和程序型启动模式。
(一)随机型启动模式
随机型启动模式,是指负有侦查职能的机构只要通过各种途径得到有犯罪行为发生的消息,就可以随机决定是否开始侦查活动,而无需履行特定的法律手续。在绝大多数国家,在刑事诉讼启动程序上,均采用随机型启动模式。
如“德国的侦查程序的启动是基于检察官掌握的某些犯罪行为的信息,犯罪信息的记载,或受害人的控诉申请而启动”。[2]《德国刑事诉讼法》第159条规定,通过告发或者其他途径,检察院一旦了解到有犯罪嫌疑行为时,就应该对事情情况进行调查,以决定是否起诉。[3]《日本刑事诉讼法》第189条规定,司法警察职员在知悉有犯罪发生时,即应侦查犯罪及证据。[4]只要侦查机关通过各种途径获悉了犯罪消息,即可开始侦查,而无需经过特别的案件处理程序。[5]