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刑事诉讼中私人不法取得证据之证据能力研究

  

  权衡理论与私人不法取证的严重程度相适应。私人不法取证是一种权利违法,这与权力违法的刚性、难以抗拒性有所不同,它的侵害程度相对较轻,而且在其发生之时,被取证人有能力进行抗拒(如正当防卫),在其发生后,被取证人可以追究民事或刑事责任。这些措施可以一定程度上遏制私人不法取证的发生。因此,没有必要确立普遍刚性的私人不法取证排除规则,由法官在具体的个案中进行权衡排除足以惩戒该违法行为并实现正义。


  

  权衡理论有利于各种价值的平衡,其所具备的灵活性符合私人不法取证行为人多样性的特点要求。在私人不法取证的情形下,实施不法取证行为的主体既可以是犯罪嫌疑人、被告人,也可以是被害人、自诉人。取证人的多样性决定了私人不法取证问题上价值的多元性。在私人不法取证的排除问题上,采用权衡理论,进行个案具体分析,这种灵活性更能恰当处理各种价值的冲突。


  

  权衡理论符合取证人与被取证人关系复杂性的要求。在私人取证的情况下,取证人与被取证人之间本质上属于一种私法关系,相互间关系复杂多样,不但存在合法与非法的情形,还可能存在介于合法与非法之间的模糊地带。这种复杂性决定了对私人不法取证进行“一刀切”的做法是行不通的,权衡理论的个案灵活性恰恰能适应这种要求。


  

  权衡理论适应了我国私人取证能力较弱的现状要求。审判方式改革前,我国刑事诉讼中除侦查机关进行调查取证外,人民法院也参与证据的调查收集;审判方式改革后,强化了当事人主义,人民法院较少参与调查收集证据。但是客观地说,我国当事人调查取证的能力相对较弱,调查取证的环境也不好,尽管刑事诉讼法明确赋予当事人调查收集证据的权利,但当事人向单位或个人调查收集证据仍是困难重重。再加上我国律师参与刑事诉讼的有限性,更加重了当事人收集证据的困难。因此,在我国确立刚性较强的私人不法取证排除规则是不合实际的,由法官权衡具体的个案情况裁量决定私人不法取证的证据能力更能适应当前司法的要求。


  

  (三)私人不法取得证据的分类排除


  

  权衡理论的要旨在于具体情况具体分析,对私人违法获得的证据是否排除,要在各种冲突的利益之间进行权衡。但是权衡理论确实存在诸如不确定性及不安定性的弊端,为避免这些弊端,我们主张对私人非法取得的证据进行分类,然后决定不同种类证据的证据能力。


  

  对于私人不法取证的分类排除,较有影响的观点是将私人不法获取的证据分为三类:(1)以窃录、窃听等和平方法获得的证据。私人以窃录、窃听等和平方法取得之证据,并无公权力之介入,且民事实体法及刑事实体法对此等行为已经评价,法院不应再以证据排除来处罚行为人。(2)以诈欺、利诱方式获取的证据。私人以诈欺或利诱方法取得被告之陈述,并未使用强制力侵害被告之人身自由,被告若未犯罪,纵私人以诈欺、利诱方式询问,被告也不会承认,一般并无诱发虚伪陈述之危险。因此,私人以诈欺或利诱方法取得之证据,如无公权力之介人,除非其方法已经违背社会良心或有诱发虚伪陈述之危险,否则应承认其证据能力。(3)以强暴、胁迫等非和平方法获取的证据。私人若以强暴、胁迫方法取得被告或证人之陈述,已严重违背基本人权,应认为无证据能力,但无毒树果实法则之适用。因私人以违法方式取得证据,并无证据排除原则的适用,自然也无毒树果实法则适用之余地,故私人以强暴、胁迫等非和平方法取得被告人或证人陈述之衍生证据应有容许性。{5}



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