这种学说有一定的合理性，但是刑事实体法与刑事诉讼法或证据法各有不同的目的及考量，制订刑事实体法时，立法机关所考虑的是哪些法益应加以保护以及对于法益侵害者应如何改造或处罚，至于政府机关及私人违法取得之证据有无证据能力，并非刑事实体法制订时立法机关所考虑之事项，而有赖于制订刑事程序法或证据法时斟酌。例如甲怀疑乙杀死其子，从乙的住所偷窃乙涉嫌杀人的手枪一把，交给警察作为证据，因立法机关在制订刑法盗窃罪时所考虑的法益并不包括“禁止提出该手枪作为证据”，因此检察官提出该把手枪证明乙杀人，并未侵害盗窃罪之保护法益，除非刑事诉讼法或证据法别有规定，应该可以允许。因“法秩序一元说”不但昧于立法的实际考量因素，且违背刑事诉讼追求司法正义的基本目的，故一直未被法律实务界所重视。{5}
（三）权衡理论
我国台湾地区目前司法实务对于私人不法取得证据的证据能力问题采取权衡理论进行解决，法官必须将排除证据可能产生的社会收益与其可能产生的成本相权衡，进而决定证据应否排除。所谓权衡理论，是指任何违法取证之个案，均需由法院衡量国家实现真实利益与个人因违法取证行为所侵害之法益保护利益以决定该证据是否应该排除。亦即当国家发现真实之利益大于个人因违法取证行为所受侵害之法益保护利益，则违法取得之证据不排除；若国家实现真实之利益小于个人因违法取证行为所受侵害之法益保护利益，则违法取得之证据应该排除。{5}
德国对私人不法取证证据能力的取舍，同样适用权衡理论。法庭在平衡相关的冲突利益的基础上决定（证据）是否可采，如果根据具体案件的情况，查明真相的重要性远远大于被非法取证人的利益，证据仍然将被采纳。但“如果私人取得的证据是通过侵犯另一个人的人权的犯罪手段取得的，则法庭不得使用”。{11}200
三、我国私人不法取得证据的证据能力问题研究
（一）我国当前的立法与司法现状
虽然我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院在《关于执行＜刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人的口供，不能作为定案根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等规定都对非法证据问题进行了规定。但是上述法律和司法解释都仅是调整司法工作人员的非法取证行为，而未涉及到私人不法获取证据的证据能力问题。在代表立法最新动向的《刑事证据法》和《刑事诉讼法》修改专家建议稿中，也同样没有规定私人不法取证的证据能力问题。{12}{13}
