取证人与被取证人的关系具有复杂性。公权机关取证的情况下，公权机关与被取证人之间的关系是单一的职权行使关系，其核心问题也较为单一：公权机关是否谨慎、合法地行使职权问题。私人取证的情况则不同，取证人与被取证人之间本质上属于一种私法关系，相互间关系复杂多样，不但存在合法与非法的情形，还可能存在介于合法与非法之间的模糊地带。
二、私人不法取得证据的证据能力之比较研究
在私人不法取证应否排除的问题上蕴含着多种矛盾和冲突，如实体公正与程序公正的矛盾、目的合法与手段违法的矛盾、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的矛盾、制止非法取证与维护刑事法律秩序的矛盾。对私人不法获取的证据的取舍是一个棘手的问题。正如美国著名大法官卡多佐所言：“一方面，审判中排除非法取得之证据，会造成有罪者逍遥法外，而我们的社会希望犯罪应被抑制；另一方面，审判中不排除非法取得之证据，等于间接鼓励纵容私人非法取证，而我们的社会不希望私人傲慢地轻视法律违法取证。私人非法取证时，证据排除与否，皆有危险。”{9}
无论是大陆法系国家还是英美法系国家，证据法上的非法证据排除规则都仅仅适用于侦查机关等公权机关的非法取证行为，私人不法取证不适用非法证据排除规则[5]。私人不法取得证据应否排除是一个值得探讨的问题，国外学说及实务做法对此见解不一，现简要介绍及评论如下：
（一）不应排除说
以美国为首的英美法系国家，认为私人非法取得的证据不应被排除。一方面理由是私人不法取证与公权机关取证有别，不适用非法证据排除规则。非法证据排除规则目的在于吓阻警察等公权机关的违法行为，“私人通常非如警察以收集证据为职业，偶因被害或其他原因而有违法收集行为，并无反复为之的动机，故法律比较没有吓阻私人不法取证行为之必要。私人违法搜查、扣押或逮捕时，公权力并未介入，被侵害的一方对之有抵抗能力；且违法取证人应负民、刑事责任，司法机关没有对其偏袒的理由，故私人不法取得证据并无适用证据排除法则的必要。”{5}另一方面是因为真实发现的需要。刑事诉讼依赖证据发现真实，证据排除常会阻碍真实发现，甚至使真相永远不可能被发现，非有绝对需要不可轻易将证据排除，所以即使是警察违法取得的证据亦有许多证据不排除的例外。如果将私人不法取得的证据也予以排除，证据排除规则就显得过于严格，不利于真实的发现。
这种理论立足于公权机关取证和私人取证的差异，有利于案件真实的发现。但是，私人不法取证的行为对法律的轻视和违背，危害了司法的正洁性，私人不法获取的证据如果在诉讼中广泛得以采纳，无异于对私人不法取证行为的怂恿。
（二）法秩序一元说
我国台湾地区有学者主张“法秩序一元说”，认为实体法和程序法均是法秩序的构建者，如果私人违法方法取得证据的行为受到刑事实体法的非难，那么该行为在刑事诉讼法上也应该受到负面评价而排除该证据的使用，否则法院若允许使用该证据，无异于由司法机关再次侵害因违法取证而受损的法益。{10}该说认为实体法与程序法保护相同的法益和客体，实体法对某行为的否定评价在证据法上也应当产生证据排除的效果。由于私人不法取证违反了实体法的规定，受到了实体法的否定评价，在证据法上也应该予以排除，不能作为证据使用。
