原本纯为私人取证，也可能转化为公权机关取证。典型的例子如美国1980年的Water v．u．s．案[3]。某私人公司员工收到一筒误寄到该公司的胶卷，因怀疑其属淫秽物品，该员工将其开启并尝试一探究竟，但未能看到其内容，于是转交联邦调查局，警察借助投影机发现确实属于淫秽物品，并予以扣留。联邦最高法院裁定：“因为该警察借用仪器进行检测的行为已超出私人搜查的范畴，此时应构成公务搜查，应受到第四修正案的约束。”如果警察的随后取证行为，没有超出私人取证的范围，那么该私人取证行为不会影响到警察取证的效力。例如u．S．v．Jacobsen案中，某快递公司员工打开已经破损的包裹，发现几个胶囊内装有白粉，立即重新包好，并通知缉毒官员到场，该官员将包裹再度开启，将其确定为毒品。法院认为“只要警察的行为并没有使他们比原来私人搜查所了解的情况更多，则没有侵犯到隐私权，从而不构成第四修正案意义上的搜索”[4]。
私人不法取证又称为私人违法取证或私人非法取证，其含义的关键在于界定不法取证。对不法取证的界定可以归纳为“违法性标准”和“侵权性标准”两种。违法性标准认为，如果取证行为违反法律禁止性规定，就属于不法取证。这里的“非法”在美国理解为违反宪法第四、第五、第六修正案和其他成文法和案例法的规定，{1}4而在我国虽然法律没有明确规定，但通常将“非法”理解为违反宪法、刑事诉讼法以及其他法律的规定。侵权性标准则认为不法取证的判断标准在于“收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害”。{4}因为违法性只是不法取证行为的表现形式，对被取证人合法权益的侵害才是不法取证行为的本质所在。这种权益既包括宪法上的权益，也包括一般法上的权益；既包括实体法上的权益，也包括程序法上的权益。基于上述两种标准的不同，产生两种不同的私人不法取证定义：一种是从不法取证的违法性的角度进行界定，认为私人不法取证行为指私人所有不依法律规定取得证据的行为，不以违反刑事法律法规者为限，违反刑事实体法者仅系不法取证行为中较严重之类型。{5}另一种是从不法取证的侵权性角度界定，认为凡私人以非法侵犯被取证人合法权益的方式取得证据的行为都属于私人不法取证行为。{6}2但这种侵权应广义上理解为对被取证人合法权益的侵犯，而不仅限于民法意义上的侵权。
我们认为，对私人不法取证的定义，要与私人不法取证的本质联系起来。私人不法取证行为在本质上不仅仅是“一种破坏法秩序的行为”，{7}更是一种侵权行为，是对被取证人合法权益的侵害。如果私人不法取证行为仅是破坏社会公共秩序的行为，那么私人非法取证行为的追究就应当以恢复社会公共秩序为目的。“用民事、刑事实体法来防范侵害公共秩序的行为是最有效的，追究违法者的民事、刑事责任显然是制止这类行为最直截了当、最有效的方法”；{7}但是，形式上的违法，对法秩序的破坏，仅仅是不法取证行为的表面特征，从实质而言，不法取证行为侵害了被取证人的人身、财产等实体权利和诉讼权利，是一种侵权行为。将私人不法取证界定为一种侵权行为更能凸现该行为对个人权利的侵犯，体现人权保障的需要。因此，我们认为，私人不法取证是指私人基于私人之目的以非法侵犯被取证人合法权益的方式取得证据的行为。
