刑事诉讼中私人不法取得证据之证据能力研究
Research on Admissibility of the Evidence Illegally Obtained by Individual in Criminal Proceedings
奚玮;杨锦炎
【摘要】私人不法取证是私人以非法侵犯被取证人合法权利的方式取得证据的行为。私人不法取证本质上是一种侵权行为，但与公权机关非法取证存在诸多不同。关于私人不法取得的证据是否具有证据能力的不应排除说、法秩序一元说、权衡理论等诸家学说中，权衡理论更具有合理性。针对我国当前立法对私人不法取证问题规定的空白，应根据权衡理论对私人不法取证进行分类排除。
【关键词】私人不法取证；证据能力；权衡理论；分类排除
【全文】
刑事诉讼中除公权力机关（特别是侦查机关）调查取证外，还广泛存在私人调查取证的现象。特别是随着当事人主义的加强，被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人等当事人在诉讼证明中的自主性也得以强化，其举证和证明的积极性大为提高，而新修订的《律师法》充分保障了律师的调查取证权，这些因素将使得当事人、律师甚至“私家侦探”[1]等私人取证行为普遍存在于刑事诉讼之中。私人取证与侦查机关取证一样，都会存在非法的情形，但由于刑事诉讼中“非法证据排除规则”通常只适用于侦查机关等公权机关的非法取证，私人非法获得的证据是否具有证据能力，我国法律未有明文规定。对此，不仅学说分歧很大，实务上亦尚缺乏统一的妥善处理方式，颇值探讨。
一、刑事诉讼中的私人不法取证
（一）私人不法取证
通常认为，私人取证与公职人员履行公职权基础上的取证相对，是“政府机构之外的个人收集证据行为”。{1}89但是，形式上由个人进行的收集证据行为并非都属于私人取证。界定私人取证的关键是厘清其与公权机关[2]取证之间的界限。形式上由个人获取的证据按是否由公权机关指示或授权，可以分为三种：（1）受公权机关指使的个人取证，即私人出于公权机关的授意，或私人有意协助公权机关而暗中从事的取证行为；（2）未受公权机关指使的个人取证（又称为单纯的私人取证），是指私人既非出于公权机关的授意也非故意协助公权机关，而进行的取证行为；{2}319（3）公权机关默许的个人取证，是指私人既非依公权机关指示，又非依法律规定，而是在公权机关默许下进行的取证行为。例如，公权机关接到报案赶到犯罪现场时，报案人员当着公权机关的面，迳行非法的搜查。认定上述行为是否属于私人取证，关键是“判定私人是否扮演政府（即公权机关——笔者注）的工具，（这）应考量下述两点：第一，政府对该私人行为鼓励、知晓或默许之程度；第二，该私人行为之主要目的，究为达成政府目的（如为发觉犯罪证据）抑或为遂行其私人目的（如避免因意外、诬告或其他事由，可能发生之法律责任）？前者，即属公务搜索；后者，则属私人搜索”。{3}45由此可见，私人取证是指私人本于自己的意思而实施的取证行为。在形式上，私人取证是由个人而非公权机关调查收集证据；在实质上，私人取证是个人本于自己的意思而进行的取证行为。私人受公权机关指示或授权而进行的取证，不属于私人取证的范畴。因此，以上三种情形中，只有单纯的私人取证和部分公权机关默许的个人取证属于本文所述的私人取证。
