(1)商标定价的反垄断豁免
笔者认为,反垄断法原则上不专门针对知识产权及相关产品定价进行审查。正如国内学者总结,“依据上述法律(《罗宾逊.帕特曼法》和《克莱顿法》)的规定,违法价格歧视的构成要件是:……价格歧视的标的物只是商品,不包括服务及无形物(知识产权)……[9]。”
由于在美国反垄断系列法规,即《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《罗宾逊.帕特曼法》中均未找到知识产权除外的专门规定,笔者向一位美国反垄断法律师求证并得到肯定回答。该律师指出这是联邦最高法院判例对反垄断法的解释,但未予明确是哪些具体个案的判决。该观点与美国联邦贸易委员会秘书Donald S. Clark 解释罗宾逊帕特曼法时所提出的该法不适用于无形财产的主张一致[10]。美国一些州的地方政府曾以Windows软件过高定价为由起诉微软公司。但诉讼并不是针对滥用软件著作权或商标权,而是将Windows软件视同一般产品并要求认定微软公司对产品过高定价。
加拿大《价格歧视执法指南》规定(价格)歧视的构成。只有将竞争者置于不利地位,且在就同质、同量产品进行同时交易或同时谈判的交易才构成歧视[11]。该指南同时在第2.5.8.1规定,销售者的商品可能包括仅仅在外观上有所差距,(比如商品颜色不同,或具有一些非实质差距)这些商品(也)可能在功能上有区别,比如在很多种类的消费电子商品。最后他们经常因标牌或商标而获得区别性[12]。可见,加拿大的立场是至少明确将商标权的行使排除出价格歧视监管对象。
从传统理论来看,对同质产品过高定价有损消费者的利益。但不同消费群体之间消费力及消费观念、需求的巨大差异,以及品牌价值理论的出现使法律开始认可品牌差价的合理性。品牌时代消费者选择的首要目标不是商品质量也不是价格,而是品牌所代表的文化形象和消费品位。因此,反垄断法原则性不规范商标权人的定价。
(2)拒绝许可的豁免
以软件为代表的特殊作品和发明专利为代表的专利技术具有很强的实用性。保护专利权和著作权能够有效推动技术创新、成果转化和应用,对公共利益影响显著。与此相比,商标的基本功能是使消费者区别产品或服务的来源。作为一项纯粹的私权,即使商标权的行使与公共利益产生冲突也应该通过商标法内在的合理使用制度予以防止[13]。因此,商标权人在一般情况下对是否许可有完全的自主权。以《反垄断法》规制商标权行使,从理论到实践上都有一定冲突。