三、“徇私”为加重处罚条件的渎职罪与受贿并发时的定罪处罚
在渎职罪中，滥用职权罪和玩忽职守罪是把“徇私”作为加重处罚条件的，并规定了独立的法定刑。《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”如果国家机关工作人员徇私舞弊的行为表现为受贿，但没有达到受贿罪的犯罪标准，自应按照第2款的规定以滥用职权或者玩忽职守罪的加重刑处罚。如果受贿行为达到定罪的标准，又实施了滥用职权或者玩忽职守犯罪行为的，如何定罪处罚有两种观点：一种观点认为，收受贿赂行为和滥用职权或者玩忽职守行为是两种行为，构成两种犯罪，应当按照受贿罪和滥用职权或者玩忽职守罪数罪并罚；另一种观点认为，虽然受贿行为和滥用职权或者玩忽职守行为构成两种犯罪，但两罪之间具有牵连关系，因此应按牵连犯的处罚原则“择一重罪从重处罚”。[15]
《刑法》第397条第2款将“徇私”作为该条罪状的构成要件，同该条的第1款规定相比，多了徇私情节的规定，也提高了法定刑幅度。可以看出，第2款是把“徇私”作为对实施该渎职行为的行为人加重处罚的条件的，即徇私情节已经作为该罪特征和法律适用的要件之一。笔者认为，尽管《刑法》第397条是在第2款中将“徇私”作为滥用职权罪或者玩忽职守罪的加重处罚条件，其实质与上述第一种情况的性质是相同的，即“徇私”是滥用职权罪或者玩忽职守罪的加重犯罪构成的要件之一，依然是滥用职权罪或者玩忽职守罪一罪，而不是数罪，这还是法条竞合，理由如上所述。如果滥用职权罪或者玩忽职守罪的“徇私”表现为受贿，当受贿行为达不到定罪标准的，认定为滥用职权罪或者玩忽职守罪，根据第2款规定的法定刑直接处罚。当受贿行为达到定罪标准时，应依据“重法优于轻法”的原则，择一重罪处罚。理由在于：如果受贿数额巨大，受贿罪的最高刑可以达到死刑，而具有徇私情节的滥用职权罪或者玩忽职守罪即使情节特别严重的，最高刑也不超过十年，因此，单从它们的法定刑的设置上看，第397条第2款也是不可能涵盖受贿罪的，只能按照法条竞合中的“重法优于轻法”的原则处理。
