包括刑讯逼供在内的非法取证行为的主要目的是要取得证据。排除非法取得证据的证据能力,将从源头上斩断非法取证的黑手,消除公安司法人员非法取证的动机。因此,应当建立严格的非法证据排除规则。笔者认为,就普通刑事案件而言,对于刑讯逼供、暴力取得的言词证据应当一律排除;对于威胁、引诱、欺骗取得的言词证据和以非法取得的言词证据为基础或线索取得的实物证据,由法官根据具体的情况实行自由裁量排除。对于死刑案件,由于其结果关系犯罪嫌疑人、被告人的生死,涉及其宪法性权利,非法取得的言词证据,包括刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗取得的言词证据应当一律排除。其次,对于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法取证行为,应当确立举证责任倒置原则,也就是说由侦机控关承担举证责任,而不是由提出刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等“指控”的犯罪嫌疑人、被告人承担举证责任。此外,为落实和贯彻非法证据排除规则,笔者认为还应当构建其他相关制度,如赋予律师讯问在场权、建立同步录音录像制度等。目前,除人民检察院对职务犯罪案件的侦查讯问实行全程录音录像外,越来越多的地方公安机关对命案嫌疑人的审讯也实行了全程录音录像,特别是在上海、浙江、广东、江苏和北京等省份。笔者认为,为了保障死刑案件犯罪嫌疑人的合法权利,对于可能判处死刑案件的犯罪嫌疑人应当全部实行讯问的同步录音录像制度。
二、完善口供补强规则
由于口供是刑事被追诉者提供的陈述,其虚假的可能性较大,同时为了防止司法实践中侦查人员将主要精力放在口供的获取上,许多国家不承认其对案件事实的独立和完全的证明力,禁止以被告人口供为有罪判决的唯一依据,而要求提供其他证据予以“补强”,这就是口供补强规则。
在死刑案件尤其是故意杀人案件中,由于被害人已死亡,缺乏直接证据,往往需要犯罪嫌疑人、被告人作有罪供述并与其他间接证据形成证据链条,才能定罪判决。所以,死刑案件的定案根据中最主要的证据通常是口供。而口供比其他证据都更容易获取。在我国刑事诉讼发展史上,存在着制度性的偏重口供的情况,即以口供为“证据之王”,为获取口供而使刑讯合法化、制度化,形成了“罪从供定”、“无供不录案”的传统。
《刑事诉讼法》将“重证据,不轻信口供”确定为收集和运用证据的基本原则,第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”四机关《意见》第6条重申了办理死刑案件也应当坚持这一原则。据此,我国在死刑案件中一定程度上确立了口供补强规则,但我国的口供补强规则并不完整。例如,对于第46条中所规定的“只有被告人供述”,到底包括那些情况?有学者认为包括两种情形:一是只有一个被告人的供述没有其他证据的不能定罪。依据法律规定,至少从其字面意义上,应当强制补强证据;二是有被告人口供又有同案犯供述印证也不应当定罪。[4]然而,最高人民法院2001年1月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出,在处理被告人翻供等毒品案件时,“仅凭被告人的口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排斥诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。对仅有口供作为定案证据的,对其判处死刑立即执行要特别慎重。”可见,对于仅有同案犯供述的情形,最高人民法院并未将其归于强制补强的范围,而是列于任意补强的范围。这虽不是正式的司法解释,但反映出司法实务界对此问题的态度。此外,在审判实践中,有的法院对被告人当庭翻供的死刑案件,仍然以被告人在侦查、起诉阶段曾经作出的供述作为定案的依据;还有的在没有其他证据佐证、补强的情况下,仅以被告人的多次口供或同案犯的一致供述定案。