无论是实质意义上的良法还是形式意义上的良法,当其作为权力的外部规范时,就必须能够发挥对权力的控制功能。法治的历史是一个不断消解 “人治”的历史,它的提出自始就与对权力的控制紧密相关,法治应当是指“通过明确的法律规则限制国家权力的滥用”,[7]这在当代法治国家已经形成共识。(注:英美国家和欧洲大陆国家的法治在确立、发展并走向现代法治过程中表现出来了不同的模式,并形成了以英国为代表的“法的统治”和与以德国为代表的“法治国”两种方式。“法的统治”(Rule of l aw)意味着“法律主治”,在英国可以追溯到 1215 年《大宪章》时代,它强调国家和公民的活动都必须接受且只接受理性、正义之法的统治,其主旨是保障公民权利和个人自由,限制国家权力,法律和国家保持一定距离。德国的“法治国”(Recht staat)的理论是 19 世纪以后的事,它主张法律与国家相结合,国家依法进行统治或“依法施政”,即“依法律之方法,正确规定并确保国家作用之方向与界限,以及市民自由之领域”。)法治一方面要使法律规则的形式强制性作用于权力,使无论何种国家权力都能受制于法律的规范; 另一方面,虽然现代国家权力在实施法律以及为公民提供公共服务方面显然是极为必要的,但是这并不意味着其对于公民权利的维护总是有所帮助,如果国家权力不节制行使,动辄运用强制推行自己的决策和判断,势必会对公民个体的权利造成极为严重的侵害,因此法治的实质要素中也必须包含有对权力意志的控制要素。只有从两个向度均作出控制权力的努力,才是一种真正和全面的权力法治。现代法治这种对权力滥用和权力为害的高度防范使得国家权力直接成为了法治的客体,“法治的客体是国家机器和国家权力。……根据马克思主义的观点,国家是代表统治阶级管理社会的公共权力。所以,依法治国首先是治权、治吏是不言而喻的。古往今来在一切国家中,对法治的威胁和危害主要不是来自公民个人,而是来自公共权力和官员。”[8]事实上,由于权力的强制性属性,如果我们不把避免权力作恶的全部希望寄托于权力的自我约束上,那么在现代社会中就必须求诸法治,也“只有法治得到尊重时,强制性权力才会受到限制”。[9]而这也正是实现刑事诉讼中“权力法治化”的最大意义所在。
(二)权力的程序化
刑事诉讼中的国家权力是整体上的国家在功能上分化的产物,它是属于国家依据规定了“犯罪的法律要件及其法律效果”的刑事实体法而获得的国家刑罚权。而国家刑罚权的内容作用于权力对象客观上需要通过特定的权力主体以一定的权力形态经由确定的权力运作方式和运行步骤而诉诸实现。从这个意义上而言,刑事诉讼就是“确定并实现国家于具体刑事个案中对被告刑罚权的程序”,[10]国家刑罚权始终运行于刑事诉讼的程序之内。权力的程序化就是指刑事诉讼中的权力运行应当遵循诉讼程序之内的特定权力运行规则和权力运行逻辑,接受程序的调整、规范和制约。