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行政刑法属性的论争及其定位

  

  第三个选择的优势是:(1)能够充分挖掘和利用我国行政刑法的现有立法资源与配置。就目前而言,进行行政刑法立法和加强行政刑法理论研究的意义是显而易见的。也不能说我国的现实立法中没有行政刑法的资源,而是对这些资源挖掘和利用得还不够充分。如果将这些资源进行重新整合、配置,充分、合理地利用,将会在行政刑法立法与司法工作中发挥更大的作用。(2)能够充分借鉴和移植国外行政刑法的成功立法经验和理论研究成果。国外的行政刑法研究已有100多年的历史,经历了由小到大、由弱到强艰苦曲折的发展过程,其与刑法分分合合的微妙关系及丰富经验,十分值得我们在建立自己的行政刑法中借鉴和移植。加之,国外的行政刑法理论研究已经十分发达和成熟,我们在建立自己的行政刑法时,充分利用和借鉴国外的这些成熟理论也是十分有益的。(3)能够充分化解和排除我国现实行政刑法立法及法律体系中的各方面矛盾与问题。这些矛盾包括法律部门设置不实用,行政刑法设置不统一、定性混乱,以及行政犯罪的有关规范过于粗糙、可操作性差等。各相关部门经过整合后,就可以排除和化解这些矛盾。(4)能够使我国的行政刑法立法与司法效能达到更优。整合后的行政刑法,是独立后的行政刑法,无论在立法上还是在司法上,均较大程度地发挥了其科学化和规范化的作用,故其最大效能地发挥也是预料之中的。该选择的劣势是:(1)需要进一步解放思想、更新观念。我国是一个传统的“以刑法为主”的国家,刑法和其他法律划分得很清楚,要想在行政法和刑法之间再搞一个行政刑法,也不是一件易事。需要大踏步地更新观念、解放思想,让整个社会接受行政刑法的理念,了解行政刑法,懂得行政刑法的功能与效用,最终才能够完全接受行政刑法。这需要一个艰苦卓绝的努力和奋斗过程,不可能在短时间内一下子完成。(2)需要打破已有的法律部门及其框架体系。在现实立法体系和法律部门划分上,行政刑法及其罪名大都规定在刑法典中,此外治安管理处罚和劳动教养也是行政刑法的主要内容,甚至包括我国各个方面的行政处罚,实质上全是西方国家所谓的行政刑法内容。由此可见,我国的行政刑法立法是十分混乱的,包括法律部门的划分,既不科学也不实用。当然如上所述,要改变已有的法律体系也不是一件易事,因为它涉及整个法律部门和法律体系的论证。(3)需要针对我国的具体情况进一步加强行政刑法理论研究。就目前而言,要实现行政刑法的真正独立,还需要做许多方面的工作,尤其是要针对具体情况研究许多具体问题,包括理论问题和实践问题。


  

  比较上述三种选择,就方案效果来看,我们认为第三种选择为最佳。因为第三种选择不仅较为科学和规范,而且解决了我国现行行政刑法立法中的许多根本矛盾和问题,如行政刑法立法的不规范问题,长期以来遗留的劳动教养“刑事化”的问题等。整合以后,不仅将原来规定在刑法中的行政刑法规范独立了出来,而且使原来的劳动教养立法内容也完全纳入了行政刑法的范围,再加上治安管理处罚和行政法的一部分,基本上形成了我国行政刑法的完整独立体系。在实际效果上,既吸收了国外行政刑法的先进理论与成功立法经验,又兼顾到了我国的具体国情与已有的现实立法体系,还从根本上化解和排除了我国现实立法体系中的不少矛盾和问题,真可谓是一举三得。其次是第一种选择,即将行政刑法归属刑法。我们之所以赞同这一选择,并不是说行政刑法归属刑法较优越,而是相比之下这种方案更现实。正如日本学者福田平认为的那样:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”[38]我国学者张明楷教授也认为,“我国的行政刑法应属于刑法的范畴”。[39]并从三个方面进行了阐述:(1)从形式上说,刑法有广义与狭义之分,行政刑法自然是广义刑法的一部分;(2)从程序上说,对行政犯罪所适用的应是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序,同样行政犯的认定与处罚是人民法院而非行政机关;(3)从实质上说,行政刑法在体系上的定位决定于支配它的是刑法原理,而非行政法原理。[40]由此可见,张明楷教授从实然的角度所作的上述分析,也再次印证了笔者前述所提出的,行政刑法归属于刑法更符合我国现实社会条件与环境的观点。当然如前所述,我国目前将行政刑法的大部分内容规定在统一的刑法典中,而作为刑法典通常具有较高的严肃性和稳定性,不易朝令夕改或轻易废止。因此,如果因市场经济的需要,想对刑法典中的行政刑法规范进行修改,无论在程序上还是在实体上,以及同行政法修改的先后顺序上,均显得并不那么容易。所以第一种选择,无论在科学性上还是在操作性上,都具有相当大的难度。


  

  正因为如此,国内也有的学者认为,行政刑法属于行政法的范畴。主要理由是:(1)行政刑法调整的是因违反行政管理法律法规的行为而引起的各种社会关系,显然针对的是严重违反行政法意义上的行政犯罪行为,而非违反传统刑法意义上的司法犯罪行为;(2)行政刑法的法律渊源一般都是行政法律规范;(3)行政刑法所规定的制裁—行政刑罚,也大都是行政机关在其法定职权范围内作出的,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的;(4)行政刑法的执法机构是行政机关,而非司法机关。显然,这与我国的现实情况是有差异的。针对这种情况也有学者提出反对意见,并阐述了自己的理由:(1)刑法典、单行刑法中的行政刑法规范具有刑法性质;(2)我国刑事化以后的劳动教养具有刑法性质;(3)行政法律中的刑法规范,尽管在形式上置身于行政法律中,但其实质明显具有刑事法律的性质。[41]



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