二、长期争论的原因分析：法律文化、法律体系和国家类型等的不同
争论的原因虽然是多方面的，也是极其复杂的，甚至也与各自的主张及观点依据有关。但我们认为，这同时也与一个国家的法律文化背景、法律体系构架及国家类型的发展与定位等不同有着相当的密切联系。
（一）法律文化的背景不同
所谓法律文化泛指一定地区、国家或民族的全部法律活动的产物与结晶，既包含法律意识也包含法律制度和法律实践，它是法的制定、实施、教育和法学研究活动中长期积累的经验、知识与智慧，是人们从事各种法律活动的行为模式、传统与习惯。在这种意义上使用的法律文化，可以说与法律传统或法系的概念也是相一致的。
因此，一提到法律文化，首先想到的必然是世界范围内的法系（legal system）[10]文化渊源问题。一般认为，法系是指具有某种共性或共同传统的一些国家或地区法律的总称。由于这种共性或共同传统并不是统一的，故形成了不同的法系。在世界范围内，著名的法系有大陆法系（Continental Family）和英美法系（Anglo-American Law system）。当然也有的学者将世界范围内的法律划分为5大法系，即英吉利法系（也称英美法系）、罗马法系（即大陆法系）、中华法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。日本学者穗积陈重甚至将世界范围内的法律划分为7大法系，即中华法系、印度法系、罗马法系、英吉利法系、伊斯兰法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。这里，显然还将中华法系列于首位。法系划分最多的是美国学者魏格蒙罗（Wigmoro），他在《世界法系便览》（Pancercemce of the World''s Legal Systems）一书中将世界范围内的法律划分为16个法系。[11]
欧陆国家关于“行政刑法”代表性的观点，显然源自于大陆法系的法律文化背景。我们知道，大陆法系又称民法法系（Civil law family）或罗马法系（Romano Family），它是由罗马法发展而来的。故有人认为，“离开罗马法就无以谈大陆法系”。[12]当时的罗马政权是以强大的民族力量为支柱的，罗马民族是居住在亚平宁半岛中部拉丁姆地区的拉丁族。就历史而言，罗马民族虽然属不上最古老、最悠久，但也应当说是相当古老和悠久。作为共同语言的拉丁语是拉丁文化的传播工具，也是培养拉丁文化（包括法律文化）的肥沃土壤。这一文化传统在形成过程中，显然吸取了古希腊的哲学理论和亚非最古老的优秀文化传统，甚至包括法律文化的传统在内。[13]由于这种兼收并蓄的做法与功效，使得作为大陆法系结构核心的罗马法，拥有其他任何法系所不及的实体结构的优势，也即罗马法本身是以成文法为主，如《十二铜表法》、《查士丁尼民法大全》和《教会法大全》等；那些不同民族、不同地区的具有法的约束力的经验、习惯、道义规范等不成文法，只是成文法的补充，起着缓冲或者配合的辅助性作用。大陆法系与英美法系相比，两者在立法技术上明显存在如下差异：一是前者“接受”的是罗马法的产物，后者则是在长期历史中逐步发展的结果；二是前者表现为法典化，后者则是以普通法或判例法为基础；三是前者不将司法判决作为法律渊源（仅看成是对法律的解释），后者将司法先例（judicial precedent）作为法律的主要渊源；四是前者是从一般规则到个别判决而确立一般法律原则，而后者则围绕个别问题的判决建立司法原则；五是前者认为法律不仅在于诉讼，主要还在于法律的一般功能，后者认为法院或法官才是司法工作中的主导；六是前者认为英美法系中的衡平法只是适用于任何法律问题的一个解释原则，而不是一种特别的法律，而后者主张普通法与衡平法的二元论；七是前者在实体和程序中都划分私法和公法（行政法等），私法调整的是平等主体间的法律关系，公法调整的是所有类型和主体的公权力（public author-ity）的法律关系，后者则拒绝这种划分，坚信（至少在理论上）所有的人在法律面前完全平等的原则；八是前者认为法律较抽象或一般化的方法有助于法律哲学的发展，而后者对法律的实用主义和经验主义方法的选择具有相反的结果。[14]为什么在欧陆国家将行政刑法视为行政法的界域呢？除上述分析的这些国家的法律文化传统侧重的是公法外，也许还有其法律文化传统上的另外一个重要原因，就是在这些国家还有一个“三权绝对分立”的法律文化观念。也就是说，刑罚权只能由立法机关（民意机关）来规定，而由司法机关来执行，行政权中不能包含刑罚权。与此相对应的是，行政处罚权是行政机关份内的事，司法权也不得干涉它。故从这种司法权与行政权的严格划分角度讲，将行政违法行为纳入行政法也有保障人权的考虑，这样被行政刑法处罚的人就没有刑事污点。显然，行政刑法划归行政法的主张从渊源上看，与欧陆国家的历史和法律文化传统有着密不可分的关系。
日本学者关于“行政刑法”代表性的观点，显然也是源自于日本“二战”后的法律文化背景。我们知道，日本在法源和地缘上属大陆法系，但在“二战”后，日本的法律制度又在较大程度上受到英美法系（主要是美国）的影响，尤其是日本在“二战”后完全接受了英美法系的“法治原则”和“人权主义”理念。如果说第二次世界大战后大陆法系和英美法系有相互融合趋势的话，那么日本就是这种融合最具典型性的代表，这在行政刑法方面表现得尤为充分。我们知道，早期的日本大都以移植德国法律为主，明治维新时期的日本警察就有制定规则与违警处罚权，故日本在法律文化上，与德国一样是一个典型的“警察国家”形象。二战后，随着美国对日本的占领，英美法系的“法治国家”观念逐渐渗入，日本对公民的制裁也就最终走上了必然通过司法程序解决的道路。这一点显然与欧陆国家行政刑法由专门的“经济刑法”及专门的“行政法院”管辖，并由行政处罚权一次完成，从而分立于司法处罚权之外的情况形成了鲜明的对比。很显然，日本是把行政刑法作为特别刑法来研究的，这种从一定刑事法角度切入的理念，既不同于欧陆国家的将行政刑法归属行政法范围的做法，也不同于我国将行政刑法完全归属于刑法的做法。主要原因是，日本学者大都认为，依据犯罪与社会伦理的密切度可将其区分为刑事犯和行政犯。后者不如前者那样与社会伦理有着直接的联系，它实际上只是为了维护行政上的秩序，通过法律的硬性规定强制人们履行一定行为，在行政法的附属刑法规范中规定为犯罪后才开始成为犯罪的。如上所述，日本刑法第8条就特别规定：“本法总则也适用于其他法令中规定刑罚者，但其法令有特别规定的不在此限。”同样规定在诉讼程序上也完全适用日本的刑事诉讼法。由此可见，日本行政刑法的归属完全是由“二战”后形成的日本自身独特的法律文化背景所决定的。
我国学者关于“行政刑法”的代表性观点，也当然源自于我国特定的法律文化背景。有人说我国属大陆法系，也有人说我国法律自成体系，即中华法系。无论如何，中国拥有四五千年悠久的文明发展史，包括古老、完备的法律文化与传统，这些均是无可争辩的事实。甚至我国的法律文化还广泛影响到周边国家，如东至日本、韩国，南至东南亚地区等许多国家，均可寻找到中华法系及其法源的历史传统与影子。当然，我国古代法律制度的最大特点是“民刑不分，诸法合体”，甚至明显存在着“以刑为主”的法律观。如果把大陆法系视为典型的具有民法传统的法律文化，那么中华法系完全可以说是一个典型的具有刑法传统的法律文化。在这一点上，正好与欧洲大陆法系国家的法律文化传统形成了鲜明的对比。如此也就不难理解；为什么在德国、法国等欧陆国家将行政刑法完全归入行政法的范围，而在中国将行政刑法归入刑法的范围，甚至在日本[15]行政刑法集中表现为附属刑法[16]了。
综上所述，法律文化背景的不同，决定了对行政刑法的理解、观念与主张必然不同。德国等欧陆国家不仅受到大陆法系传统法律文化与观念的影响，而且如今的行政刑法也或多或少残存着警察国家[17]的余味与根源。而日本，可以说是大陆法系和英美法系的结合物或称融合物的最具典型性的代表，不仅受到大陆法系国家行政法与警察国家法律文化传统的影响（关于这一点甚至从行政刑法的“附属性”上也完全可以看出其根植于行政法的影子），并且由于受英美法系“法治”观念的影响，最终裁决权或终局权仍牢牢掌握在司法机关手中。可以说，这也是日本行政刑法不同于欧陆国家行政刑法的一个突出特点。就中国目前而言，可以说在行政刑法理论上是自成体系，既不同于欧陆国家也不同于日本，而是完全归于整个刑法的机制与体系，这当然也是由我国传统的“以刑为主”的法律观念与文化所决定的。
