但是，正如我们在前文中提及的，证据属性的概念倾向于将法律当成一个封闭、保守的知识体系。没有为法官的自由裁量权的行使留下必要的空间。过于强调法的确定性的后果就是降低了规则的实际可操作性，加剧了法的理想与现实之间的矛盾，最终制约了法律的发展。
第三，证据能力与证据力这两个概念共同作用将审判者运用证据的过程分割为两个不同的阶段并分别适用不同的调整方式，而证据属性则不具有这一功能。证据能力与证据力的这种作用在以陪审团参与事实认定为特征的英美法系国家表现得尤为显著。按照法官与陪审团分工的一般原则，法律问题由法官决定而事实问题则由陪审团确定。证据能力也就是证据的可采性问题被归为法律问题之列由受过专业训练并拥有丰富司法实践经验的法官决定。作为法律问题，证据的可采性首先受到来自立法的制约，英美法系国家证据规则的绝大多数内容都与证据的采纳与排除有关。同时，在有陪审团参加的案件中，法官采纳或排除证据还要受到来自于上级法院的监督。这意味着，一个关于证据可采性的错误指示就有可能导致判决被推翻。
在英美法系国家证据的真实性和实质关联性被作为证据力的主要内容，在解决了证据的可采性问题后由陪审团单独作出判断。在这些国家的立法和法学著作中对证据力的表述使用得较多的是“可信性”（credibility）和“可靠性”(reliability)。这一方面可能是由于立法者对于人的认识能力持有一种较为客观的态度，另一方面也由于这样的词汇更能反映出英美法系国家诉讼程序中对抗制的特征。法律在对证据力问题进行调整时采用的方式是,通过普通民众的介入，使社会自身的正义和道德标准以及经验良知成为裁判的依据。除此之外，法律不作更多的干涉，也不为人们的判断设定某种规则。因为法律在针对人们的行为时往往可以奏效，但法律却无法要求人们相信什么以及在多大程度上相信。
至此，我们可以归纳出英美法系国家法律控制事实发现过程的一般方法：首先，通过法官进行筛选证据的主要的活动。这种筛选要受证据能力规则的严格约束并受上级法院的监督。接着再进行证据力的比较和判断，最终确认对案件事实进行推理的依据。这一阶段法律并不确定某种具体的判断依据，但通过诉讼程序中的某些制度设计，比如，陪审团成员资格的异议制度，可以最大限度地避免出现有悖常理或显然荒谬的判断。
即使在没有采取陪审制的大陆法系国家，上述事实认定的一般方法也在某种程度上得到承认。虽然在诉讼中没有将确认证据能力的阶段与确认证据力的阶段作明显的区分，但对这两个过程显然使用了不同的法律调整手段。对于前者，主要从证据取得、使用程序方面作出了规定，法官必须遵从这些规定不能任意行事。而对于后者则主要依靠法官自由裁量，裁判的依据是社会经验、理性、良知等法律无法强制规范的内容。
反思我们的证据属性制度，事实发现的不同阶段的不同特征显然没有得到体现，并且，在现有的制度的前提下，有了证据属性这一概念，笔者看不出证据能力与证据力的概念还有什么必要存在。“证据属性”所表达的发现事实的方法以及支持这种方法的程序都与“证据能力”无法相溶。并且，证据属性中的客观性从本质上说是与证据力的概念相抵触的。因为证据力要解决的是不同的证据在事实审理者的心理上产生的力量的问题。证据力有有无、大小之别，而客观性没有大小的区别。两个同样具有客观性的证据在人的心理上必然产生同等程度的说服力。
