第二，证据能力与证据属性相比，前者为法官提供了更多的自由裁量的空间，更好地协调了法的确定性与不确定性之间的关系。自由裁量一词是指酌情作出决定的权力，并且，这种决定在特定情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的。
是否承认法官在证据能力问题上享有一定程度的自由裁量权体现了人们对法的确定性的不同观点。认为法律在内容上必须是完全确定的就必然会否认法官的自由裁量权。比如在法定证据制度下，法官就被要求严格适用证据规则不能任意评价证据。
但是，在现实社会中，将法律理解为在内容上和形式上都是自主的、独立的、客观的、自成体系的知识，期望它可以通过严密而富有逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序由训练有素的专业人员予以实现的观点受到来自各个方面的挑战。关于法的确定性与不确定性的争论远远没有终止。但是，出现了一种调和的观点，这种观点我们可以在德沃金的著作中看到。按照他的理论，法律的概念是一个开放的、包容多个层次的系统。它的第一个层次是规则，其内容一般比较具体、明确，可以直接用于具体的案件中。在这一层次中法律基本体现为具有确定性的规范。法的第二个层次是非规则标准，它包括原则、政策和惯例等不具体的因素，在这个层次上法律表现出不确定性，人们可以在各种原则、政策和惯例中进行选择，这种选择带有一定的主观性，但并非随心所欲，因为选择者（法官）必须受到立法目的和宗旨等方面的限制。法律的第三个层次是道德、文化和理想这一层次。各种道德、文化和理想之间可能存在某种冲突和摩擦，但一个睿智的法官能作出最好的选择。总之，在德沃金的观点中，法律不再是一个严密、封闭的科学体系，而是一个相对自主的体系，不确定性最终在法律中占有了一席之地，但法律总体而言是确定的，因为法官自由解释或创设法律的权力总会受到来自制度的多方面的制约。德沃金的上述观点是比较容易使人接受的，因为它成功地维护了法律的自主性又避免了法律虚无主义者的攻击。
人们在设计证据能力这一制度时采纳了德沃金的上述观点。有关证据能力的规则中显然包括一些明确、具体的规范，这些规范可以成为法官采纳或排除某一证据的直接依据，它们为人们的行为提供确切的指引，从而大大提供了法律的可预见性。一些排除规则就属于这一类规范，比如，如果法律规定意见证据不具有可采性，当事人在举证时显然不能忽视这一规定，否则法官将直接引用该规则对属于意见的证据予以排除。当然，在判断哪些证言在法律上构成“意见”时仍无法摆脱某种不确定性，因为法律不可能详尽地列举构成意见证据的一切可能性和细节。但在这一层次上，法律的确定性处于矛盾的主要方面，不确定性只是暗含其中，处于矛盾的非主要方面。但是另外有一些证据规则以一种更明确的方式承认甚至增加了法律的不确定性。这体现在大陆法系某些国家，如法国、德国对法官采纳证据的自由裁量权的明确授予上，也体现在美国联邦证据规则403条中，这些条文不仅不忌讳提及诸如良知、理性、经验等为某些法律形式主义者深恶痛绝的字眼，而且使其以某种合法的方式出现在法官的判决中。在这一类规范中，法律的不确定性处于优势地位，成为矛盾的主要方面。除此之外，一些更具灵活性的社会政策也通过某些证据能力规则予以体现。比如有关证人保密特权的规定和关于非法证据排除规则的规定。
