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对“证据属性”在证据制度中基础性地位的质疑

  

  其次,这一定义的另外一个优势在于,它为我们提供了一种新的思维方式,即先筛选出可以进入庭审程序的证据然后再判断它们的可信性。也许有人认为,这不等于取消了证据属性吗?笔者认为这只是解决证据属性所面临问题的一种尝试。就如同许多学者试图通过对证据属性的内涵进行重新解释来解决问题的努力一样。只不过笔者认为,证据属性的问题不能通过对制度自身的简单修补而解决。


  

  三、“证据能力”的理论及制度优势


  

  证据能力在诉讼法中的重要地位一直没有引起我国学者的充分重视。这与英美法系国家证据的可采性问题在证据法领域所处的核心位置形成了鲜明的对比。造成证据能力问题受到冷落的原因是多方面的。但笔者认为,这与我们一直把证据属性作为证据法的核心问题的认识有直接关系。正是证据属性的权威地位使证据能力这一概念的存在与否变得不再重要。甚至可以说,证据属性这一概念剥夺了证据能力的存在空间。即使抛开证据属性所面临的问题不谈,笔者认为,证据能力与证据属性相比,其在诉讼程序运行过程中可以发挥作用的空间是更为广阔的,制度优势也是更为明显的,这一点主要体现在以下几个方面:


  

  第一,证据能力的作用体现在整个诉讼阶段,而证据属性的作用只体现在法庭最终认证阶段。在审前准备程序中,按照英美法系国家法律的规定,当事人拟在诉讼中使用的一切证据都应出示给对方,否则不能在庭审中使用。事实上,当事人在庭前要求对方开示的范围是相当广泛的。既包括证据本身又包括与证据有关的信息。但是,对于某些应受排除规则排除的证据则不在证据开示的范围内。比如,当事人无权录取根据保密特权原则可以免于作证的证人的证言。准备程序结束后,由于陪审团的存在,在开庭审理之前法官必须在证据提交给陪审团之前对证据的可采性问题作出判断,这一阶段是证据能力规则发挥作用的主要阶段。在此阶段法律没有用客观性、实质相关性这样的标准去限制当事人对证据的使用。因为客观性和实质相关性作为证据力的内容是由陪审团通过庭审程序来认定的。可以看出,与我国的证据属性制度相比,英美法系国家的证据能力规则发挥作用的时间大大提前了。


  

  大陆法系国家虽然不采用陪审制,但是按照其证据学中证据禁止的理论,对证据的禁止可以从阶段上区分为证据取得禁止与证据使用禁止。证据取得禁止指在证据的产生阶段,一个信息由于在内容、取得的形态和方式上不符合法律的规定,从起初阶段就不应当被创造出来。比如,不能用法律禁止的方法获得被告人的口供、对涉及国家秘密的问题不能进行证据调查以及对有权拒绝作证的人不能要求其提供证言等。证据使用禁止指法官在评价证据的阶段不能依据法律禁止使用的证据认定事实,否则判决将被上诉法院推翻。


  

  总之,无论是在英美法系国家还是大陆法系国家,法律都不允许当事人随心所欲地将证据引入到庭审程序中。因此证据能力的功能就不仅体现于法官认证的阶段,它在诉讼程序的许多环节都发挥着作用。这样做的好处一方面在于,在证据进入诉讼程序的早期阶段就以一定的标准对它们进行筛选可以减少进入诉讼程序的证据总量,从而减少法庭审理的负担,有利于提高效率,降低成本。另一方面,将某些可能影响审理者做出正确判断的证据在程序的开始阶段予以排除也有利于法院查明案件事实真相。于是,不强调证据客观性的证据能力制度反而比以此为根本的证据属性制度更能满足人们对司法公正和效率的渴求。它以一种实际、简洁的方式实现了人们希望通过“证据属性”实现而又未实现的理想。



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