但是,依据“整体论”的观点,对每一个证据的证明力的判断离不开对所有证据的通盘考虑,案件事实不是单个证据的简单相加,必须允许事实审理者全面接触证据,这才是获得正确认识的关键。大陆法系国家的证据学理论显然更多采纳了这种观点,当然,法律没有忽视由于单个证据不可靠有可能给事实审理者造成的不良影响,只不过采取的相应措施并不是排除这些证据,而是从程序上对这类证据的使用加以规范或限制,比如,法律虽认为原始证据比传来证据更可信,却不否认传来证据具有可采性,但是如果传来证据与原始证据在内容上有抵触,而法官却采用了传来证据,他就必须在判决中记载这样作的理由,当上级法院认为这一理由不成立时,可以撤消一审判决。
从同一角度考察我国的证据属性制度不难发现,它所代表的是一种“超整体论”的观点。如前所述,证据属性制度在诉讼中发挥作用的空间仅限于法官定案阶段,在此之前当事人将何种证据提交给法院几乎没有任何限制。法官接触的证据范围由当事人的意愿决定,而法官也不需要在判决中记载自己是如何使用这些证据的,这就使运用证据的推理过程也几乎得不到任何有力的监督。司法权的滥用由此获得了滋生空间。为了改变这一局面,必须摆脱证据属性所代表的传统思维定式,引入证据能力这一概念。
如果将“心理元素说”所主张的事实认定过程描述为“构建过程”而将“整体说”主张的事实认定过程描述为“统览过程”,笔者认为,从心理学角度看,审理者认定案件事实实际上是一个“构建”与“统览”相结合的过程。“构建”体现在通过证据能力的规定在开庭审理之前就对证据进行初步的过滤,比如对证人适格性的判断,对举证时限是否届满等问题的判断应当在开庭审理前完成,不符要求的证据不能在法庭上出示;“统览”体现为在确定证据具有证据能力的基础上,对所有证据的证据价值,也即证据力作出判断,进而构建整个案件事实。
(三)概念法学的局限性及解决方案
在我国现有的证据学理论中,证据属性是对证据概念进行延伸而得出的结果。我们又用这一结果去衡量诉讼中某一具体的证据是否可以被认定为定案证据。因此,证据的概念就成为一个比证据属性更具有基础性和决定性的理论问题。理论界关于证据的概念一直处于争论中,其中具有代表性的观点就有十几种。在此,笔者暂不对各种观点的是非优劣进行分析,但是,需要说明的是,这种从概念出发、并以概念为基础构建法律规范甚至是整个法律体系的方法有合理的一面:由此形成的法律体系易保持逻辑上的严谨性,它对人们的行为提出了明确的指引,进而有利于形成良好的法律秩序。但有一个不可忽视的问题是:任何概念都不可能完美无缺、完整无误的表述它要描述的对象。这是由人类语言的有限性与事物的无限性与复杂性决定的。因而概念只能被视为一个相对确定的分析工具,它的中心含义也许是清楚的和明确的,但当我们离开这一中心时它就趋于变得模糊不清了。比如,在谈到“财产”这一概念时,我们都概括地知道它指那些可以被权利人自由处分的物。但如果考虑某一死刑犯是否有权将其某一器官作为财产进行处分时,我们就会发现我们原有的关于财产的概念是不甚精确,甚至是相当粗糙的。