1980年代中国实行改革开放政策以后,中国社会认识到民商法作为市场经济基本法的作用,法学界对于民法的思想和技术采取了接受的态度,中国民法出现了发展的高潮,法律的制定和法学的发展都非常快。这一时期,关于德国法学尤其是潘德克顿法学的引进,成为中国民法学发展的一个亮点。[3]
潘德克顿法学是关于民法立法技术的学说,该学说在中国事实上走向了复兴。当然,在中国也有学者主张按照英美法体系发展判例法,也有学者主张按照罗马法或者拉丁法系特点制定中国法,但是这些学者的声音没有成为中国民商法学界的主流,也没有对近年来的中国民商法立法产生比较大的影响。中国近年来颁布了合同法、公司法、物权法等对市场经济发展具有至关重要意义的立法。这些法律的内容,已经能够遵守市场经济体制下的民法基本理念和制度原则,而从立法体系和立法技术上看,这些法律还是遵守着潘德克顿法学的基本逻辑。虽然在当代世界有所谓的“解法典化”或者“反法典化”(decodification)的观点,[4]但是从目前的情况看,中国民法的发展仍然坚持着依据潘德克顿法学的立法模式进行法典化的道路。
从中国正在进行的一项民法立法“侵权法”的研究和讨论来看,潘德克顿法学在中国的复苏可以得到更好的验证。虽然目前对于该法应该使用什么名字(在学者建议稿和立法机关制定的征求意见稿中,该法有“侵权法”、“侵权行为法”、“侵权责任法”等各种不同的称谓),以及立法将采取什么编制体例和结构,中国学者有十分广泛的争议。但是,对于该法编制的基本法理逻辑,思路大体是一致的,即侵权指的是对于绝对权的侵害,侵权法的制定,也应该遵守这一逻辑。而绝对权和相对权的区分,可以说是潘德克顿法学对于民事权利区分的特征。当大多数学者能够利用这一理论的时候,说明该理论基本上已经成为学术界的共同观点。[5]
鉴于中国法内在的思想体系和法律技术均来源于对外国法的继受,所以应该对外来的法律思想和技术,当然也包括潘德克顿法学的思想和技术,按照中国的基本国情予以认真的评价。
对于其中的精华予以坚持,对其中的糟粕予以放弃。中国已经融入了国际化的潮流,法学尤其是民法学的发展不可能再像以前那样在某种引进极端理论的基础上自设前提、自我演绎、自我封闭、自圆其说了。
二、中国继受潘德克顿法学之初
中国引进民法概念与知识体系发轫于清末变法。“司法之革新事业始于清光绪二十八年,自是年设修订法律馆,先后所订有民律草案、商律草案、公司法草案、海船法草案、破产法草案各案??”[6]在这一过程中,关于民法典的编纂情况是:“宣统三年法律馆编纂成功五种法典,即大清民律草案第一编总则,第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承??”[7]虽然这一民法草案尚未正式颁布而成为法律,但是它开启了中国接受西方法律知识的大门,而且奠定了中国编制民法典的基础,后来数十年的民法典编纂都是在这个基础上进行的。