从我国司法实践发展的趋势看,尽管学界已开始讨论和重视诉讼调解的私人性质,但追求诉讼调解既判力的观念越来越强烈。依照民事诉讼法第89条、第90条的规定,调解书生效的时间和条件有两种情况,一是调解书经双方当事人签收后即具有法律效力;二是不需要制作调解书只记入笔录的调解协议,由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后,即具有法律效力。由此看来,我国民事诉讼调解的生效条件采取的是签收生效主义,只有个别不需要制作调解书的案件才适用签名生效主义{5}(p.139)。正因为调解书发生法律效力主要采取签收主义,民事诉讼法第91条还赋予了当事人在调解协议达成后,调解书送达前可以反悔的权利。但根据2003年3月公布的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15条[16]和2004年8月18日最高人民法院通过的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条的规定,[17]实质上是采取签名主义并基本上取消了当事人的反悔权。
另外,就笔者掌握和了解的信息看,尚未发现法院调解仅仅因为当事人双方达成合意的瑕疵(有民法上无效或可撤销之原因)而被撤销并被继续审判的事例,甚至也没有因此而再审的事例。
也许正是基于以上立法和司法解释和实务的影响,在诉讼调解既判力问题上,学理上的主流观点一直是,诉讼调解是“人民法院行使审判权的方式之一”,凡经诉讼调解达成协议的,一般由人民法院审查认可制作调解书,调解书经双方当事人签收后,即产生与生效判决相同的法律效力{6}(p.201)。可见,在我国生效的法院调解书或生效调解协议与生效判决具有同样的法律效力,不仅能够引起民事诉讼程序的终结,而且还更为彻底、妥当地解决了当事人之间的民事权益争议,故诉讼调解具有既判力。
我国民事诉讼法除了规定诉讼调解外,还规定了当事人和解。当事人和解,又被民事诉讼法第51条和第211条规定为当事人的自行和解。它与调解的区别是,自行和解已经暗含着“调解”是在法院主持下达成的和解,而“自行和解”则不是在法院主持下达成的和解{7}(p.294)。根据民事诉讼法第51条和第211条的规定,我国的当事人和解有两种:一是审判程序中的当事人和解;二是执行程序中的当事人和解。首先,从审判中当事人和解的法律效力看,立法并未作出明文规定。学理上的认识是,当事人自行和解形成后,“从程序上说,一般是当事人申请撤诉,终结诉讼程序;从实体上说,和解协议重新确定了当事人之间的实体权利义务关系,要求当事人按照和解协议全面履行。但一方当事人不履行和解协议的,另一方当事人只能重新起诉,而不能申请人民法院强制执行”{8}(p.250)。在审判实践中,当事人和解也可能被法院书记员记人笔录,并由人民法院以调解协议的方式送达双方当事人,从而获得调解结案的效力。但我国的当事人和解并没有独立的制度特征,在不同情况下,它只是导致撤诉或者调解的原因而已{6}(p.207)。因此当事人和解既不具有直接终结诉讼程序的法律效力,也不能作为法院执行的根据。其次,从执行中当事人和解的法律效力看,民事诉讼法第211条已作了明确规定,即“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行”。可见,执行中当事人的和解不具有撤销执行根据的法律效力,也不具有任何强制执行力。