3．限制肯定说。[14]该说以日本的菊井维大、中村宗雄等为代表。其精义是只要和解中不存在实体法上的无效及可撤销原因时，诉讼和解就具有既判力。反之，若存在实体法上的无效及可撤销原因，诉讼和解就不具有既判力。
就以上三种学说而论，肯定说强调的是，诉讼和解虽是一种当事人自主解决纠纷的机制，但因其是以法院为中介的，且毕竟是一种解纷机制，应与判决一样具有既判力。否定说力求说明的是，诉讼和解虽是一种解纷机制，但“自主”是最主要的，既判力不应当成为其制度构造的一部分。而限制的肯定说则试图深入到既判力概念的内部并将其分解为两部分，主张当和解内容适当有效时有既判力，而有瑕疵时则无既判力。这却违反了既判力的概念之本意，因为既判力的概念本来就是绝对的，将有效、无效之问题置之度外的。因此，此说实质上仍属于既判力否定说的范畴。透过三种学说论争的表象，其实质是隐藏于学说背后的价值判断与选择之紧张与冲突。其争论的焦点在于究应重视诉讼和解之自主的解决纷争之点，抑或应重视法院的介入之点？其紧张与冲突的价值判断是纠纷解决（一次性）目标与当事者“合意”之对于诉讼和解，何者更为重要？从德、日和我国台湾地区的情况看，学界并没有形成统一的认识，而实务上均否定诉讼和解的既判力。[15]
笔者认为，纠纷解决一次性与保障和解的自主性（合意）均是诉讼和解制度存在的正当性基础。从抽象原理出发，只要是诉讼和解，二者就应当是交织在一起的。如果说诉讼和解是该制度的外部形式，那么，二者同时存在、有机结合、相互交织在一起就是其内部结构。因此，只有解决纠纷的目的而没有当事者的合意，或只有当事者合意的保障却不是为了解决纠纷的目的之“诉讼和解”都一样是莫名其妙的，是异质化的，也是实务必须避免的。但从现实需求言之，虽然诉讼和解始终都是当事人程序选择权运作的结果，而不是法院享有的与审判权同位阶的职权，其本质特征和正当性基础就是当事人之间的合意，笔者仍然认为，应当肯定诉讼和解的既判力。因为诉讼和解制度设置和构造的宗旨是纠纷解决，而不是为合意而合意。不管法院在诉讼和解过程中介入的程度如何，它都对诉讼和解的结果进行了审查（尽管是形式审查），并最终以法院的名义认可了该和解结果。当事人在和解过程中的自主性与法院对诉讼和解结果的形式审查（非实质性审查）不应该成为否定和解既判力的理据，否则，诉讼中和解与实体法上和解的法律效力就没有任何区别。诉讼和解与判决各有其存在的正当性基础及与之相对应的程序机理，不能以判决的正当性基础和程序机理而否定诉讼和解的正当性及程序设置。同时，承认诉讼和解的既判力与当今世界各国提高诉讼效率、缩减诉讼成本的司法改革趋势是一致的，也有利于维护司法文书（诉讼和解协议或笔录）的权威性和社会秩序的稳定性。
三、对我国诉讼调解既判力之认识
就我国的诉讼调解来说，笔者认为无论是从立法论上还是从司法论上，均应肯定其既判力。在立法论上肯定其既判力，其理由与上述笔者对诉讼和解既判力肯定说的论证是相同的，此不赘述。从司法论上看，根据我国民事诉讼法的规定可以推知，诉讼调解与判决一样具有既判力。第一，民事诉讼法第9条将诉讼调解规定为民事诉讼法的原则，明确要求“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。由此联想《民事诉讼法（试行）》第6条对人民法院审理民事案件“应着重调解”的规定，再追溯此前进行民事诉讼“以调解为主”的方针，完全可以说，即便是在目前情形下，诉讼调解作为一种解纷方式至少与判决具有同样的地位，甚至更高。第二，依据民事诉讼法第89条、第90条的规定，调解在人民法院主持下达成调解协议并经双方当事人签收后，即具有法律效力，当事人不得提起上诉。若当事人一方拒绝履行调解书或调解协议所确认之义务的，另一方当事人可申请人民法院强制执行。可见，法院调解与判决具有同样的效力。第三，依据民事诉讼法第180条的规定，当已经发生法律效力的调解书违反自愿原则和内容违反法律规定时，只能与错误判决的救济方式一样申请再审，而不能于调解书具有实体法上无效或可撤销事由时，申请无效或撤销并按照原来的程序继续审理。
