2.道德上的要求。随着社会分工的日益细密,在以交换为主要生活内容的现代社会,人与人之间的依赖性更加紧密。为保证社会和谐发展,必须通过法律和道德等约束机制来调整社会关系。法律通过授予主体权利来与新道德价值观念相适应,如所有权人的义务性规定。[9]在不会给行为人的身体或者财产带来任何危险的情况下,如果行为人有能力去避免或减轻他人面临的危险或遭受的损害,那么行为人就应当积极作为,而不是袖手旁观。虽然在刑法上行为人的冷漠不会受到处罚—罪刑法定原则决定了法律没有规定的不予处罚,但民法不同于刑法,民法上的义务更接近于道德的要求,是形成和维护社会良好风气的一种有效手段。为此,现代法律不仅要求人们不应以积极的行为去侵害他人利益,而且要求对与自己有联系的人承担积极防止和阻止危害结果发生的法律义务。
3.经济上的合理性。从经济学角度看,制度的设计应以实现社会总效用最大化为目标。只有在积极效果大于社会成本时,法律才会鼓励人们去为一定的行为。是否规定作为义务,需要在比较被赋予作为义务的行为人履行该义务所需要的社会成本(机会成本与履行成本之和)与危险所造成的社会成本(危险变成现实而发生损害之可能性以及可能发生之损害造成的社会资源损失之和)之间大小的基础上作出决定。在作为义务领域,受害人单方的注意可能不会避免损害的发生,也可能虽可避免但却需要巨大的成本,从另外一个角度看,履行作为义务对于行为人而言却可能是举手之劳,并不会带来人身或财产上的损害。而这种履行所防止或制止的危险却会严重威胁到受害人的生命与财产安全。因此,比较所豁成本与预期可能损失的大小,作为义务更具有经济上的合理性。正如波斯纳所说:“任何人,在可以花费自己微不足道的成本的情况下如果可以警告危险或者救助处于危险中的其他人的话,那么别人都会要求他这么做。”[10]这也是波斯纳提出准契约理论的理由。
三、作为义务规定的比较法考察
法学界有关作为义务来源的探讨多限于形式上的作为义务,即为法律所规定或者约定的作为义务。我国台湾地区学者曾隆兴就认为,不作为成立侵权行为,限于法律上或契约上存在作为义务而不作为,始成立侵权行为,若法律上或契约上并无作为义务,自不负侵权行为损害赔偿责任。[11]世界各国或地区的立法对于作为义务大都作了原则性规定,如《荷兰民法典》第162条第2款的规定。[12]就法学界来说,虽然学者们参照各种标准就作为义务的来源提出了各种观点,但最终并未达成共识。
在大陆法系国家作为义务被概括为以下几种:(1)法律规定的作为义务,如父母对未成年子女的监护义务、雇主对雇员的安全保障义务。然而,并非所有作为义务的不履行都能引起赔偿责任的承担,在对当事人课加作为义务时还必须进一步考察不作为者与受害人之间是否具有足够的紧密关系。(2)依据合同约定产生的作为义务。(3)基于对危险源的控制力而产生的监督者所负的危险控制义务。(4)因当事人之间存在的特定信赖关系而产生的作为义务。只要受害人有合理的理由可以相信对方将保护其利益即可构成特定的信赖关系。豁要特别指出的是,职业经验也会产生信任,从而导致积极的作为义务。(5)因从危险源中获取经济利益者承担的制止危险义务。[13]
作为义务在美国法上既有立法的规定,也有从司法实践发展出来的一般规则。美国法律所规定的大部分作为义务存在于具有一定特殊关系的行为人与受害人之间。《美国侵权法重述》(第2版)第314条明确列举了四种基于身份的特殊关系,其分别是公共承运人和乘客、旅馆业主和客人、向公共开放的土地所有者和进人土地的公众、法律上的监护人与被监护人。除此之外,还有几种通过司法实践发展出来的作为义务:(1)行为人本人引起危险而产生的作为义务。(2)因行为人主动承担而产生的作为义务。当然,“如果行为人已经成功地把被救助者从险境中解救出来,该行为人也不能再不合理地把被救助者重新退回到过去的危险当中,或者是给他创造一个新的危险”[14](3)因当事人之间存在商业关系而产生的作为义务。一般而言,一个人与他人发生了某种商业上的关系时就有可能连带地产生一些侵权法上的作为义务。例如,店主对具有不合理风险的产品的告知义务、店铺所有权人对顾客所承担的安全保障义务—玻璃门警示义务、走道防滑义务等[15]