从一定程度上说,被概括为“高度盖然性”或“盖然性权衡”等含义的证明标准能够在具有一定法律专业知识的人中形成具有一定共识的理解,但当具体到个案中时,我们就无法肯定地说这种共识的理解是统一的。案件处理中的推理以法律规定为大前提,以个案中的具体条件为小前提,从而得出法律适用的结论。而在设定证明标准时,我们难以预计具体案件中的具体情况,从而无法使我们所设定的证明标准统一于将来会出现的各种案件,因此,证明标准的运用需要法官在个案中灵活把握,进行自由心证。而在具体案件中,虽然证明标准的认定有一定的幅度范围,但是否据自由心证所得的证明度认定证据达到证明标准从而对证据进行认定则只有一线之差。心证中对证明力认定的细微差别都有可能导致两种截然不同的结果——认定或不认定,从而导致案件审理结果的巨大差异。这种对证明标准认识的不统一不存在于对已经设定的证明标准本身的含义理解(因为这种理解是可以人为进行统一的),而仅在于具体案件出现以后,证明标准在个案心证中的运用。所以,笔者认为,证明标准无法被客观化从而达到统一,因为这种客观化的统一无法满足个案处理的要求,而法官以及自由心证存在的重要价值之一也就在于对个案的灵活处理和公平把握。
三、证明标准的量化价值
上文已经多次提到,法律共同体中存在一种对法律问题的“共识”。对一些基本法律问题具有的一致看法为这种“共识”的形成奠定了基础,同时,各种判例与学说也在为这种“共识”的形成作出努力,由此才有了“高度盖然性”、“优势证据”等证明标准的产生。
诉讼中证明大多靠的是经验法则,然而经验中的某种积累达到何种程度能够对证据进行认定?为了具有参照价值的“共识”的达成,无论是对“高度盖然性”还是“优势证据”标准,学界都进行了一定的量化尝试。大陆法系国家对证明标准进行了一定层次的划分。德国、日本等国家的民事诉讼证明标准存在两种规定:一种是原则性的“证明”,另一种称为“释明”(疏明、稀明)。广义的“证明”包括“释明”。“释明”,是指法官根据有限的证据可以大致推断要证事实为真的状态,通常适用于程序性或诉讼中附带性的事实,是一种要求并不很高的心证程度。[8]
英美法系所进行的比例量化方式试图用一种数学的、统计的方法对证明标准进行一定的划分。波斯纳指出:“在逻辑之后,扩展我们知识的最严格、客观的方法就是运用能够得到统计证实的受控试验或‘自然’试验方法,进行系统的经验研究。”[9]自然科学的研究方法逐渐被引入了法学研究领域。英国学者雷德梅尼认为,确信的程度沿着“O——1”尺度变化,对一项事实主张仅有0.1的确信度通常不认为它是真实的;但如果确信度达到了0.99,则几乎肯定视其为真。他将民事诉讼的“或然性权衡”证明标准所要求的“可能性大于不可能性”解释成对原告(或承担证明责任的一方当事人)之主张事实审理者形成的确信度恰高于0.5,[10]即:当审理者对承担证明责任一方当事人主张的事实形成的确信度小于或等于0.5时,被告胜诉;大于0.5时则原告胜诉。